14 травня 2020 рокуЛьвівСправа № 260/1357/19 пров. № А/857/4170/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Носа С. П.,
суддів - Кухтея Р. В., Іщук Л. П.;
за участю секретаря судового засідання - Коваль Т. О.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 січня 2020 року в справі № 260/1357/19 (головуючий суддя Плеханова З. Б., м. Ужгород, повне судове рішення складено 07 лютого 2020 року) за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови,-
Закарпатським окружним адміністративним судом було зареєстровано позовну заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг третя особа, яка незаявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.08.2019 №1684 про накладення штрафу на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Закарпатгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 січня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачем - Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз", подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального та процесуального права. Також зазначено, що відповідач порушив вимоги абз.8 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю у сфері господарської діяльності", якою встановлено, що уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом пяти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством, оскільки станом на 01.08.2019 року НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила у встановленому законом порядку уніфіковану форму акту, що відповідає Методикам, затвердженим Постановою КМУ № 342 від 10.05.2018 року. Крім того, позивач зазначає про процедурні порушення, допущені відповідачем, зокрема, про складання акту за наслідками перевірки, якої не було, а не окремого процесуального документу, а також на те, що при розгляді справи на засіданні НКРЕКП не були враховані пояснення позивача у зв'язку з недотримання відповідачем строків, визначених п.5.4.вказаного Порядку.
12 травня 2020 року Восьмим апеляційним адміністративним судом зареєстровано клопотання Державної регуляторної служби України про відкладення розгляду справи № 260/1357/19 у зв'язку із карантинними заходами на території України та запобігання поширенню коронавірусної хвороби.
Колегія суддів звертає увагу, що явка сторін в судове засідання судом обов'язковою не визнавалася, сторони не позбавлено було права подати додатково письмові пояснення по суті справи або повідомити про наявність інших доказів правомірності своїх дій, які не були раніше подані до суду, якщо б вважали це за необхідне.
Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до рішення Ради суддів України № 19 від 17.03.2020 затверджено Рекомендації щодо встановлення особливого режиму судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу СОУШ-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, відповідно до яких рекомендовано, зокрема здійснювати судовий розгляд справ без участі сторін.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Отже, беручи до уваги, що Державна регуляторна служба України є третьою особою у справі, а від інших учасників справи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому викладені усі пояснення стосовно доводів скаржника, та письмові пояснення апелянта, враховуючи можливість розгляду справи без надання усних пояснень представниками сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі представників сторін.
Додатково слід зазначити, що поверхневі та загальні покликання на умови карантину не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист №9рс-186/20 від 16.03.2020) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі сторонами не наведено, клопотань про їх витребування або долучення тощо не заявлено.
В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов'язку по здійсненню розгляду справи.
Відтак, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, тому відповідно до ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Встановлено, що Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.08.2019 №1684 накладено штраф в розмірі 850 000 грн. на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Закарпатгаз” за порушення п.2.1. глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог ЗУ "Про ринок природного газу, чинних газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплекс, а саме положень "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обовязку субєкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду ( контролю) до здійснення заходів державного нагляду , передбаченого цим Законом.
Вищевказана постанова була винесена на засіданні НКРЕКП на підставі Акта, складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду( контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 01 серпня 2019 року № 260.
В Акті констатовано, що Сектор НКРЕКП у Закарпатській області на підставі Плану здійснення заходів державного контролю суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 року № 1584 та постанови НКРЕКП від 31.05.2019 року № 917 "Про проведення планових перевірок субєктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у ІІІ кварталі 2019 року у строк з 01.08.2019 року по 14.08.2019 року здійснив планову виїзну перевірку Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" за адресою в м. Ужгород, вул. Погорєлова 2 (відповідно до ліцензії на розподіл природного газу, виданої згідно з постановою НКРЕКП від 19 березня 2015 року № 812 з подальшими змінами) за період діяльності з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року.
04 липня 2019 року Сектор НКРЕКП у Закарпатській області направив на адресу АТ "Закарпатгаз" повідомлення про проведення плавного заходу державного контролю за формою, наведеною в додатку 3 до Порядку № 428 та необхідність забезпечення ним проведення перевірки за його місцезнаходженням.
04 липня 2019 року Сектор НКРЕКП у Закарпатській області направив на адресу АТ "Закарпатгаз" запит з переліком інформації і документів, які необхідно надати для підтвердження дотримання ліцензіатом вимог законодавства та ліцензійним умов відповідно до питань перевірки, що визначені у додатку 12 до Порядку № 428.
Вказані листи отримані позивачем 11 липня 2019 року згідно інформації із сайту "Укрпошти".
В Акті констатовано, що 01.08.2019 року комісія прибула за місцезнаходженням ліцензіата та предявила посадовій особі ліцензіата - Голові Правління - оригінал посвідчення на проведення планової перевірки від 03 липня 2019 року № 255 та надала копію зазначеного посвідчення, на що представник ліцензіата повідомив про недопуск комісії до здійснення перевірки та надав лист від 01 серпня 2019 року, в якому зазначені причини недопуску, а саме: станом на 01.08.2019 року НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила встановленому законом порядку уніфіковану форму акту, що вимагається ч.15 ст.4 Закону "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (№ 877-V).
06 серпня 2019 року НКРЕКП надіслало АТ "Закарпатгаз" лист "Про засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання", яким запрошувала уповноважену особу підприємства прибути на засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання, на якому буде розглядатися питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" та було надано розяснення, що реєстрація обовязкова для учасників засідання на офіційному вебсайті Регулятора до 09-40 дня засідання., яке відбудеться 09 серпня 2019 року о 10-00 годині.
12 серпня 2019 року Голова Правління АТ "Закарпатгаз" надіслав на адресу НКРЕКП лист "Щодо відмови у проведенні заходу державного нагляду (контролю)", в якому зазначив, що ними отримано 05.08.2019 року Акт за результатами проведення планового заходу, а підставою для відмови у допуску до перевірки було недотримання Регулятором порядку здійснення державного нагляду (контролю), визначеного ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, оскільки посадовими особами НКРЕКП не було використано уніфіковані форми актів, що і стало підставою для застосування ліцензіатом п.п.4 п.7.1.7.1., а саме: Уповноважена особа ліцензіата має право: не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо НКРЕКП не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Даний лист зареєстрований 09 вересня 2019 року у відповідача за вхідним № 18613/1-19 .
Згідно витягу з офіційного сайту НКРЕКП, 05.08.2019 року о 16-23 годині було оприлюднено повідомлення про засідання, яке відбудеться 09 серпня 2019 року о 10-00 годині, де питання щодо позивача було включено до порядку денного за № 13.
Згідно із ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку висновків суду першої інстанції щодо відповідності дій відповідача вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції не погоджується з такими та вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).
Згідно статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до статті 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності (далі Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Згідно пункту 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).
Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно статті 3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно частини четвертої статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов'язкові до виконання суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до частини п'ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі Порядок №428).
Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов'язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов'язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).
Згідно пункту 7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання). Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об'єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Суд першої інстанції, відмовляючи задоволенні позову, дійшов висновку, що оскаржувана постанова прийнята відповідно до ст. 14 ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Також вказав, що позивачем безпідставно порушено статтю 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду, що відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов, за що підпунктом б пункту 5 частини четвертої статті 59 Закону №329-VIII передбачено штраф у розмірі 850000 грн.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду з урахування такого.
Згідно з ч.7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Згідно зі ст.10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Як вбачається з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП планового заходу остання не затвердила та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (надалі - Порядок контролю).
Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно з положеннями ч.15 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Частиною 2 ст. 5 названого Закону встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному вебсайті протягом п'яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України. Дані Методики затверджені постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.
Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; постанова КМУ від 24.05.2017р. № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017р. № 1103.
Колегія суддів, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 №342.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів. розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті. Відповідачем не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.
На підставі викладеного АТ «Закарпатгаз» законно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження АТ «Закарпатгаз» господарської діяльності з розподілу природного газу.
Суд першої інстанції викладеного не встановив, у зв'язку з чим прийшов до необґрунтованого висновку про правомірність складання акту № 260 від 01 серпня 2019 року, на підставі якого прийнята оскаржувана постанова.
Також колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про правомірність застосування до позивача штрафу у розмірі 850 000,00 грн, з огляду на таке.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що таку прийнято внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).
Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбаченому Законом №877-У.
Статтею 11 Закону №877-У передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний допускати посадових осіб орган державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умові дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цю Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N 877-V (далі - Закон 877) виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Згідно з ч. 7 ст. 7 Закону 877 на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Частиною 11 статті 7 Закону 877 передбачено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб'єктів природних монополій накладають штрафи на суб'єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до абз. 5 ч. 1 цієї статті штрафи на суб'єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".
Частина 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон 329) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»; пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів».
Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.
Відповідно до ч. З статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб'єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.
Пунктом 5 цієї частини статті встановлено, зокрема, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону: «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів» цим Законом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів.
Також колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що порушення позивачем статті 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.
Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону «Про ліцензування»).
Відповідно до ч. 9 ст. 9 Закону «Про ліцензування» вимоги ліцензійних умов до суб'єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов'язкові до виконання всіма суб'єктами господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов'язок будь-якого суб'єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб'єкт є загальною, обов'язковою для виконання всіма суб'єктами господарювання. Отже, порушення цієї вимоги не є порушення Ліцензійних умов.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про законність оскаржуваної постанови, у зв'язку з чим необґрунтовано відмовив у задоволенні позову.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначаються Законом України «Про судовий збір».
В матеріалах справи наявна квитанція про сплату відповідачем судового збору в розмірі 12750 грн. та 19125 грн., відтак, стягненню на користь АТ «Закарпатгаз» підлягає сплачений судовий збір в сумі 31875 грн.
Враховуючи те, що суб'єктом владних повноважень у справі є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, сплачений судовий збір в сумі 31857,00 грн. належить стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз".
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" - задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 січня 2020 року в справі № 260/1357/19 - скасувати та прийняти постанову, якою позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.08.2019 №1684 про накладення штрафу на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Закарпатгаз” за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 4031429) за рахунок його бюджетних асигнувань, передбачених на оплату судового збору на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Закарпатгаз" (код ЄДРПОУ 05448610) суму сплаченого судового збору у розмірі 31875 (тридцять одна тисяча вісімсот сімдесят п'ять) гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя С. П. Нос
судді Р. В. Кухтей
Л. П. Іщук
Повне судове рішення складено 14 травня 2020 року.