справа № 415/786/20
провадження № 3/415/233/20
"12" травня 2020 р. м. Лисичанськ
Суддя Лисичанського міського суду Луганської області Старікова М.М., розглянувши матеріали справи, що надійшли від Оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Верхнєкам'янка, Артемівського району Донецької області, громадянки України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , не є особою з інвалідністю, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.177-2 КУпАП, -
З протоколу про адміністративне правопорушення № 2 від 27 січня 2020 року, складеного ст. о/у з ОВС ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Луганській області капітаном податкової міліції ОСОБА_2 вбачається, що 22 листопада 2019 року о 10 годині 46 хвилин, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_1 , було встановлено факт зберігання з метою реалізації та реалізація фальсифікованих алкогольних напоїв, чим порушено ч.2 ст. 177-2 КУпАП, а саме порушення ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ознаками ч.2 ст.177-2 КУпАП, санкцією якої передбачено відповідальність за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення.
У судовому засіданні ОСОБА_1 свою провину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.177-2 КУпАП, не визнала та пояснила, що вона є ФОП ОСОБА_1 , здійснює підприємницьку діяльність, пов'язану з реалізацією алкогольних, безалкогольних напоїв, пива та тютюнових виробів. За адресою м. Лисичанськ, вул. Первомайська, 55, знаходиться магазин «Колос», який вона, згідно договору оренди від 15 березня 2017 року винаймає у ФОП ОСОБА_3 .
Згідно Виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основними видами її економічної діяльності є: надання інших допоміжних комерційних послуг; роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний); роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; вантажний автомобільний транспорт; надання послуг перевезення речей (переїзду); діяльність ресторанів, надання послуг харчування; обслуговування напоями. У зв'язку з чим, вона здійснює торгівельну діяльність на підставі чинних ліцензій. Сертифіковану алкогольну продукцію з акцизними марками вона отримує від постачальників, з якими в неї укладені договори. Має дозвіл на реалізацію горілки на розлив.
22 листопада 2019 року в приміщенні магазину органами ДФС було здійснено обшук та вилучено сертифіковану алкогольну продукцію, яку вона реалізує на підставі чинних ліцензій абсолютно правомірно.
По факту реалізації алкогольних напоїв на розлив зі скляних пляшок «Первак», пояснила, що пляшки з горілкою відкриваються на прохання покупця, відповідно порушується цілісність акцизної марки, при цьому при вилученні даних скляних пляшок «Первак» з горілкою, залишки порушених акцизних марок були на пляшках. При продажу горілки на розлив, продавцем завжди видається фіскальний чек. По факту вилученого органами ДФС вина в пластикових пляшках, пояснила, що дана сертифікована продукція поступила від постачальників на реалізацію в 10 літровій тарі, яка ушкодилася при експлуатації, у зв'язку з чим, вони вимушені були перелити в пластикові пляшки. З приводу спиртного, яке знаходилося у скляній пляшці, об'ємом 0,7 літрів з етикеткою « ОСОБА_4 » та було вилучене органами ДФС пояснила, що дана продукція використовувалась для особистого вживання в день народження родички. Відносно неї співробітниками ГУ ДФС у Луганській області було складено адміністративний протокол за зберігання з метою реалізації та реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв.
Звинувачення її органами ДФС у зберіганні з метою реалізації та реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв, вважає незаконним, оскільки вчинення правопорушення не підтверджено будь-якими фактичними доказами. В судовому засіданні просила провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 177-2 КУпАП, у її відношенні закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Допитана в якості свідка, відповідно до ст.272 КУпАП ОСОБА_5 , суду пояснила, що вона працює у ФОП « ОСОБА_1 » з 30 жовтня 2019 року продавцем продовольчих товарів на відділі реалізації лікеро-горілчаної продукції. Також на цьому ж відділі реалізується горілка на розлив, а саме: продавці на замовлення покупця беруть пляшку горілки з вітрини, відкривають і продають певну кількість, наливаючи в пластикові стаканчики. При продажу продавець завжди видає фіскальний чек. Горілку привозять постачальники, зі всіма необхідними документами. При обшуку 22 листопада 2019 року в магазині «Колос» вона була присутня, так як була її зміна. Органами ДФС було вилучено дві скляних пляшки з горілкою «Первак», об'ємом 1 литр кожна, акцизні марки на пляшках були пошкоджені, оскільки вранці вона їх відкрила і продавала з цих пляшок. А також фіскальною службою були вилучені залишки віскі в пляшці, об'ємом 0,7 л. та вино. На питання суду відповіла, що горілку вони реалізують тільки сертифіковану, з акцизними марками, ніякої фальсифікованої горілки вони не мають.
Допитаний у судовому засіданні, відповідно до ст.272 КУпАП, в якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що 04 жовтня 2019 р. він перебував у місті Лисичанську та зайшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де попросив продавчиню продати 400 грам горілки на розлив, яку йому налили у два пластикових стакани, кожний по 200 грам. Після того, як він вийшов з магазину, до нього підійшли двоє чоловіків, представились працівниками податкової міліції, яким він розповів про придбання горілки в цьому магазині на розлив та добровільно видав останнім, придбану ним горілку у кількості 400 грамів.
Після оголошення судом письмових матеріалів справи про адміністративне правопорушення, свідок ОСОБА_7 зазначив, що дійсно, крім магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », про який він розповідав суду раніше, він також купував горілку на розлив і в магазині «Колос» в місті Лисичанську, яку після виходу з магазину він також добровільно видав співробітникам податкової міліції. На питання суду відповів, що такі випадки з ним відбувалися неодноразово, одного разу він, перебуваючи в південному районі міста Лисичанська, теж купував горілку в одному із магазинів, назву якого він не пам'ятає, яку також видав працівникам податкової міліції. При цьому зазначив, що він не співпрацює зі співробітниками податкової міліції, а неодноразові випадки добровільної видачи ним горілки одразу після купівлі спиртного на розлив у різних магазинах як міста Лисичанська так і міста Сєвєродонецька, він виправдовує випадковим збігом обставин.
Допитаний в судовому засіданні ст. о/у з ОВС ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_2 пояснив, що він обіймає зазначену посаду з лютого 2018 року. В його посадові обов'язки входить виявлення правопорушень у сфері обігу підакцизних товарів. З 01.10.2019 ним здійснюється оперативне супроводження кримінального провадження за ознаками кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України. В ході оперативного супроводження було встановлено, що в магазині «Колос» за адресою: м. Лисичанськ вул. Первомайська, 55 здійснюється незаконне зберігання та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Під час виконання доручень було встановлено свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що 04.10.2019 в магазині «Колос» він придбав 400 грамів горілки на розлив, яку добровільно видав їм, для встановлення якості. Також було встановлено свідка ОСОБА_8 , який 23.10.2019 у цьому ж магазині придбав горілку на розлив, після вживання якої йому стало зле, залишки горілки останній 24.10.2019 добровільно видав ОУ ГУ ДФС, про що був складений акт. 12.12.2019 кримінальне провадження було закрите у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення і постановою слідчого матеріали були спрямовані для прийняття рішення про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності. В ході обшуку 22 листопада 2019 року в магазині «Колос» були вилучені пляшки, з яких реалізовувалась горілка, пляшки за своїм виглядом були несвіжі, використовувалися давно і неодноразово.
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на неодноразові виклики до суду не з'явилися, офіційних документів, які б підтверджували про неможливість явки зазначених свідків до суду, надано не було.
Суд, вислухавши особу, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , свідків, та дослідивши письмові матеріали справи, а також всі обставини справи в їх сукупності, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.177-2 КУпАП, виходячи з наступного.
Ст. 62 Конституції України закріплює принцип судочинства - презумпцію невинуватості, відповідно до якого особа, яка притягується до відповідальності може бути визнана винною і покараною лише за умови, якщо її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена рішенням суду. Державні органи не мають права перекладати обов'язок доказування на особу, яка притягується до відповідальності. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Аналіз доказів, перевірених в судовому засіданні свідчить, що матеріали адміністративної справи не містять об'єктивних даних про те, що дії ОСОБА_1 носили протиправний характер.
До протоколу в якості доказу наданий висновок Луганського сектору з питань експертиз та досліджень від 06 грудня 2019 року № 142008500-0088, за результатами проведених досліджень, зразки товарів, надані на дослідження, ідентифіковано як спиртовмісні рідини. Маркування українською мовою та марки акцизного податку України на споживчих упаковках відсутні. Визначити спосіб виготовлення (саморобний або промисловий), а також з якої сировини (доброякісної або недоброякісної) вироблено надані на дослідження зразки товарів, не видається можливим.
Але ж, суд зазначає, що у зазначеному експертному висновку відсутній висновок про те, що надані на експертизу вироби фальсифіковані, хоча таке запитання було поставлене замовником при направленні на експертизу вилучених у ОСОБА_1 виробів.
Таким чином, у експертному висновку, на який посилається оперуповноважений з ОВС, який складав в вищезазначений протокол у відношенні ОСОБА_1 відсутні відомості про те, що вилучені у ОСОБА_1 вироби - є фальсифікованими.
Письмові пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 суд визнає недопустимими та неналежними доказами, оскільки останні на неодноразові виклики в судове засідання для допиту безпосередньо судом не з'явились, крім того, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення свідки в установленому порядку співробітниками органів ДФС, якими складався протокол і відповідно які, згідно до ст. 252 ч. 2 КУпАП повинні були збирати докази, не залучались.
Крім того, суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_6 і не бере їх до уваги, оскільки, як встановлено в судовому засіданні з його показів, зазначений свідок неодноразово приймав участь у оперативних закупках горілки на розлив в магазинах, розташованих в різних районах міста Лисичанська та Сєвєродонецька, тому у суду є сумніви, щодо незалежності даного свідка від органів ДФС.
Враховуючи викладену описову частину в дійсному адміністративному протоколі, суд зазначає, що органом ДФС, ОСОБА_1 звинувачується у зберіганні з метою реалізації та реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв, при цьому орган податкового контролю кваліфікував дії останньої за ч.2 ст.177-2 КУпАП, яка передбачає відповідальність за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв.
Однак, відповідальність за факт зберігання фальсифікованих алкогольних напоїв, передбачена ч.1 ст.177-2 КУпАП. Можливість перекваліфікації дій правопорушниці судом КУпАП не передбачена. Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за інше порушення податкового законодавства, не складався, що у розумінні положень ст. ст. 254, 256, 257, 279, 294 КУпАП, позбавляє суд, в межах провадження у справі за ч. 2 ст. 177-2 КУпАП, надати оцінку діям ОСОБА_1 щодо факту зберігання фальсифікованих алкогольних напоїв.
Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Положеннями ст.252 цього Кодексу зазначено, що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Відповідно до положень ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнаються протиправні, винні (умисні або необережні) дії або бездіяльність, які посягають на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, а також встановлений порядок управління і які тягнуть за собою застосування адміністративно-правових санкцій.
Склад проступку включає в себе ознаки, які об'єднуються в чотири групи (елементи), що характеризують: - об'єкт адміністративного проступку, - об'єктивну сторону проступку; - суб'єкт адміністративного проступку; - суб'єктивну сторону проступку, і являють собою нерозривну єдність, і наявність яких обов'язкова для кваліфікації конкретного діяння.
При цьому, у випадку, коли хоча б один з елементів відсутній або ж - не відповідає тим властивостям, що передбачені відповідною статтею Особливої частини КУпАП, - указане діяння адміністративним проступком (правопорушенням) не являється.
Адміністративна відповідальність за ч.2 ст.177-2 КУпАП настає за реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, а так само обладнання для їх вироблення.
Об'єктом правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони здоров'я громадян та встановлений порядок виготовлення та реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Об'єктивна сторона вказаного правопорушення виражається у реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв або тютюнових виробів.
Суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Відповідно до п.27 ч.1 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» фальсифікована продукція - фальсифікована продукція - продукція, виготовлена з порушенням технології або неправомірним використанням знака для товарів та послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само неправомірним відтворенням товару іншої особи.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.
Отже, в сенсі наведених норм фальсифікацією визнається вчинене з корисливих мотивів підроблення чогось, зміна вигляду або ж властивостей предмету і надання йому такого зовнішнього вигляду, що не відповідає його справжній суті, у даному випадку алкогольних виробів. Не вважається фальсифікацією добросовісне тривале використання двома і більше підприємствами-резидентами або підприємствами, що є їх правонаступниками, знаків для позначення однорідних товарів, права на які засвідчуються свідоцтвами на знаки для товарів і послуг, одержаними до введення в дію п. 4 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», якщо таке використання розпочалося до державної реєстрації таких знаків. Відповідно до ст. 16 цього самого Закону підприємство-товаровиробник самостійно визначає засоби та форми захисту вироблюваних ним алкогольних напоїв і тютюнових виробів від фальсифікації (підроблення) і має право ініціативи контролю щодо фальсифікації власної продукції суб'єктами підприємницької діяльності та фізичними особами. Орган державного контролю, до якого звернувся товаровиробник з таким проханням, зобов'язаний терміново провести перевірку відповідності продукції оригіналу в присутності представника товаровиробника - ініціатора перевірки. За наявності документів, які підтверджують факт фальсифікації, товаровиробник має право звернутися у встановленому законом порядку до суду без сплати державного мита.
Відповідно до положень статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Положеннями ст.252 цього Кодексу зазначено, що орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
При цьому, згідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, підлягає закриттю в разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
З урахуванням наведеного, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, а також те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачяться на її користь, суд приходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 177-2 КУпАП, не доведений, тому, при встановлених обставинах, слід провадження в даній справі про адміністративне правопорушення закрити, в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 177-2 КУпАП.
Речові докази:
-споживча тара, в якій знаходились надані на дослідження зразки (8 пляшок) та залишки зразків, які не використані повністю; 2 порожні скляні пляшки об'ємом 1 л. кожна з запахом спирту та 1 порожня скляна пляшка об'ємом 0,5 л. з запахом спирту; мірний стакан та лійка з запахом спирту, які, відповідно до супровідного листа (а.с.38) знаходяться на зберіганні в ОУ ГУ ДФС у Луганській області, - підлягають знищенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.247п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України,
Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 177-2 КУпАП, у відношенні ОСОБА_1 закрити, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Речові докази:
-споживча тара, в якій знаходились надані на дослідження зразки (8 пляшок) та залишки зразків, які не використані повністю; 2 порожні скляні пляшки об'ємом 1 л. кожна з запахом спирту та 1 порожня скляна пляшка об'ємом 0,5 л. з запахом спирту; мірний стакан та лійка з запахом спирту, які, відповідно до супровідного листа, знаходяться на зберіганні в ОУ ГУ ДФС у Луганській області, - знищити.
Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня її винесення до Луганського апеляційного суду через Лисичанський міський суд.
Суддя: М.М. Старікова