ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД Луганської області 91016, м.Луганськ пл.Героїв ВВВ 3а тел.55-17-32
ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ СУД Луганской области91016, г.Луганск пл.Героев ВОВ 3а тел.55-17-32
Іменем України
30.07.07 Справа № 10/264н-ад.
Судова колегія у складі головуючого Мінської Т.М., суддів Зюбанової Н.М., Ворожцова А.Г., при секретарі Смірновій В.М., розглянувши матеріали по справі № 10/264н-ад за позовом
Приватного підприємства "Шанс", м. Луганськ
до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську
про визнання недійсним податкового повідомлення -рішення
Представники сторін:
від позивача - Каргаєв Д.М.-представник, довіреність № б/н від 04.07.07.;
від відповідача -Цквітішвілі А.В.-гол.ДПРІ - довіреність № 23534/10 від 06.07.07., Буркова О.М.-гол.держ.под.інспектор, довіреність № 39590/10 від 27.12.06.
Згідно з п. 2-1 Прикінцевих і перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України не здійснювалась звукова фіксація судового процесу за клопотанням сторін.
До 20.07.2007р. справа слухалась одноособово суддею Мінською Т.М. 20.07.2007р. розпорядженням заступника голови господарського суду Луганської області згідно ст. 24 Закону України «Про судоустрій», п. 2 ст. 24 Кодексу адміністративного судочинства України для розгляду даної справи призначено судову колегію у складі головуючого -Мінської Т.М., суддів - Зюбанової Н.М., Палей О.С. 30.07.2007р. розпорядженням заступника голови господарського суду Луганської області в зв'язку з відпусткою судді Палей О.С. її виключено із складу колегії і введено суддю Ворожцова А.Г.
У судовому засіданні 10.07.2007. оголошено перерву до 20.07.2007.
У судовому засіданні 20.07.2007. оголошено перерву до 30.07.2007.
У судовому засіданні 30.07.2007. оголошено перерву до 31.07.2007.
Суть спору: позивачем заявлена вимога про скасування податкового повідомлення - рішення № 0000182310/1 від 07.03.2007р.
Дослідивши матеріали справи, додатково надані документи, вислухавши представників сторін, суд
Ленінською міжрайонною державною податковою інспекцією в м. Луганську (надалі - відповідач) проведено перевірку і складено акт № 30/23/30877009 від 16.01.2007. «Про результати виїзної планової документальної перевірки Приватного підприємства «Шанс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2003. по 31.12.2005.».
Висновок перевірки: документальною перевіркою встановлені порушення п.п. 10.2.2. п.10.2. ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в результаті чого занижена сума податку, який утримується при виплаті прибутку особі в зв'язку з виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) на суму 252 147 грн.
На підставі вищевказаного акту перевірки і за результатами розгляду первинної скарги позивача прийнято податкове повідомлення-рішення Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську № 0000182310/1 від 07.03.2007., яким згідно з підпунктом «б» 4.2.2. пункту 4.2. статті 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» відповідно до підпункту 17.1.3. пункту 17.1. статті 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» і статей 3, 10, 20 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств» визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 378 221 грн. 00 коп., з них: основний платіж -252 147 грн., штрафну санкцію - 126 074 грн.
З приводу зазначеного порушення в акті перевірки в п. 3.1.8 «перевірка зобов'язань платника щодо утримання та перерахування до бюджету податку на виплату виграшів» (а.с. 28 -32) викладено наступне:
У перевіряємому періоді підприємство здійснювало діяльність в сфері грального бізнесу (казино, пункти гральних автоматів) із застосуванням спеціалізованих реєстраторів розрахункових операцій (далі - РРО), а саме: Samsung ER - 350 F -UA/01i, які внесені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій із сферою застосування «гральний бізнес», використовуються для реєстрації купівлі та продажу фішок (жетонів) та забезпечують в автоматичному режимі розрахунок суми прибутку гравця та суми податку з виграшу.
Фіскальні звітні чеки, що зберігаються в Книгах обліку розрахункових операцій, містять в собі інформацію стосовно 3 розділів:
«А»- купив
«Б»- продав
«В»- виграш
Згідно контрольних стрічок та фіскальних чеків на реєстраторі розрахункових операцій Samsung ER -350 F -UA/01i, який зареєстрований за адресою: м. Луганськ, кв. Олексєєва, 10 з 15.08.2003. по 12.10.2003. не запрограмовано інформацію стосовно 3 розділу «В»- виграш, т.ч. за цей період не фіксувались виграші в РРО.
Суб'єкти підприємницької діяльності, які надають послуги у сфері грального бізнесу, повинні застосовувати вузькоспеціалізовані реєстратори розрахункових операцій, відповідно до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій.
Згідно підпункту 10.2.2. пункту 10.2. статті 10 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств» порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу встановлюється центральним податковим органом України.
Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу, затверджено наказом ДПА України від 19.01.1998. № 35 (надалі -Порядок 35).
Відповідно до п. 2 Порядку 35 підприємства і організації всіх форм власності та
громадяни - суб'єкти підприємницької діяльності (далі - платник податку), які здійснюють свою діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, зобов'язані забезпечити встановлений цим Порядком податковий облік виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу у зв'язку з виплатою особі виграшів у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) та утримуванням і внесенням до бюджету 30 відсотків від суми прибутку.
Згідно п. 15 Порядку 35 платіжним документом для грального бізнесу в Україні є касові та товарні чеки. Копії надрукованих на РРО касових чеків містяться на контрольних стрічках РРО.
Згідно п.п. 5, 6 Порядку 35 після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов'язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або виграних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки (жетони), що були придбані в попередні робочі дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються. Оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрата особи, а по наданих фішках (жетонах) - його виграш (доход). Коли виграш (доход) особи перевищує витрати, оператор-касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку (далі - прибуток, що підлягає виплаті).
У разі відсутності у особи чека на придбання фішок (жетонів) всі надані оператору-касиру фішки (жетони) враховуються як виграш (доход).
Відповідно до п. 10 Порядку 35 журнал (книга) обліку виграшів та витрат осіб повинен бути пронумерований, прошнурований, завірений підписом керівника державної податкової адміністрації (інспекції), скріплений гербовою печаткою та зареєстрований у державній податковій адміністрації інспекції) з наданням реєстраційного номера. Перелік журналів (книг) обліку виграшів та витрат осіб, зареєстрованих Ленінською МДПІ, наведений в додатку № 1.
Відповідно до вимог п. 9 Порядку 35 оператором-касиром провадиться журнал (книга) обліку виграшів та витрат осіб за встановленою формою, з зазначенням таких даних:
- номер за порядком;
- дата та час видачі прибутку, що підлягає виплаті;
- номери чеків особи на придбання фішок (жетонів) та їх загальна сума;
- кількість фішок (жетонів) за кожним номіналом в національній валюті України та їх загальна сума;
- сума виграшу;
- сума прибутку, що підлягає оподаткуванню;
- утримано з прибутку 30 відсотків (грн.);
- прибуток, що підлягає виплаті;
- підпис особи;
- підпис оператора-касира.
З метою збігу даних, які заносяться до журналу обліку виграшів і витрат осіб (гравців) та друкуються на чеках і контрольній стрічці, у спеціалізованому касовому апараті із сферою застосування «гральний бізнес», зокрема Samsung ER -350 F -UA/01i, передбачено режим відображення номера касового чека (чеків), який (які) підтверджують придбання гравцем фішок (жетонів). Далі касовий апарат проводить операцію розрахунку суми податку з виграшу особи автоматично.
В порушення п. 9 Порядку 35 за перевірений період операторами-касирами журнали (книги) обліку виграшів і витрат осіб за встановленою формою не велися , в повному обсязі, а саме не відображалися суми виграшів, які були зафіксовані в контрольних стрічках РРО.
Документальним вивченням фіскальних звітних чеків та контрольних стрічок спеціалізованих касових апаратів встановлено, що в розрахункових документах -чеках на виплату виграшу фізичної особи (гравцю) не зазначено номера чеків, які підтверджують, пов'язані з отримуванням виграшу, витрати понесені цією фізичною особою (гравцем) протягом такого робочого дня, коли здійснена виплата. (Додатки 3 -17).
Узагальнюючі дані про реєстрацію реєстраторами розрахункових операцій у 2003 році купівлі (Б), продажу (А), виграшу (В) та податку з виграшу, що здійснювалась при проведенні діяльності ПП «Шанс» у сфері грального бізнесу надані у додатку 2.
Контрольна стрічка не відтворює всі етапи здійснення розрахунків з гравцями, як того вимагають пункти 5, 6, Порядку 35 та програмне забезпечення для реєстратора розрахункових операцій у сфері грального бізнесу (сертифіковані програми). Згідно даних контрольних стрічок в «чеках на виплату» відсутні номери касових чеків, які підтверджують придбання гравцем фішок (жетонів), набрання яких оператором-касиром вимагалось для здійснення в автоматичному режимі операції розрахунку суми прибутку (або збитку) гравця.
Документальним вивченням наданих фіскальних звітних чеків та контрольних стрічок спеціалізованих касових апаратів встановлено, що за 2003 рік загальний обсяг виплат виграшів (доходів) фізичним особам (гравцям) склав 3 349 816 грн. У зв'язку з неведенням обліку витрат неможливо на підставі первинних та інших наданих документів визначити суму наведених витрат кожної окремої особи, яка мала виграш та отримала грошові кошти в касах гральних закладів, тому загальна сума виплат фізичним особам -гравцям відповідно до п. 6 Порядку 35 не зменшується на величину витрат.
У 2003 році сума податку, який утримується з фізичних осіб (гравців), який утримується при виплаті прибутку від грального бізнесу за даними позивача і за даними податкового органу по періодам складав:
Період
За даними перевірки
(грн.)
За даними підприємства (грн.)
Відхилення
(грн.)
1 квартал 2003
65259
0
65259
півріччя 2003
385243
1500
383743
3 квартали 2003
751198
1900
749298
2003 рік
1004945
3500
1001445
У т.ч. 4 квартал 2003 року
253747
1600
252147
Згідно з вимогами п. 17 Порядку 35 звітність суб'єктів грального бізнесу здійснюється за встановленою формою додатка № 3. Підприємство позивача за весь період не подавало звітність згідно п. 17 Порядку 35.
З огляду на положення підпункту 15.1.1. пункту 15.1. статті 15 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (надалі -Закон 2181) і з врахуванням строків подання позивачем декларацій з податку на прибуток за 1 квартал, півріччя, 3 квартали і 2003 рік , податковим органом визначена сума податкового зобов'язання лише за 4 квартал 2003 року в сумі 252 147 грн.
Позивач на обґрунтування своїх вимог посилається на наступне:
В акті перевірки зазначено, що в чеках на виграш повинно зазначатися номери чеків на придбання фішок фізичною особою, але немає посилання на нормативний документ, яким це передбачено. А фактично це вказано лише у листі ДПА України від 25.04.2002. № 7099/7/23-2317, який не є нормативним актом, оскільки встановлює додаткові вимоги до суб'єктів господарювання порівняно з Порядком податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу, затверджено наказом ДПА України від 19.01.1998. № 35, зареєстрованим в міністерстві юстиції України 20.02.1998 за № 126/2566.
Позивач вказує, що на виконання вимог п.6 Порядку 35 підприємство вносило книги обліку виграшів та витрат осіб всі виграші і суми утриманого податку. В чеках на придбання у гравців фішок підприємство вводило всі суми витрат гравців на придбання фішок не зазначаючи лише номер чеку тому, що це не передбачено будь -яким нормативним документом, а тому суми виграшів гравців та суми податку, утриманого з їх прибутку підтверджено первинними документами.
Відповідач заперечує проти позову з підстав, вказаних в акті перевірки, а також додатково посилається на те, що вимога про введення номерів чеків на придбання фішок при проведенні операції купівлі фішок у гравця міститься в Інструкції касира ЕККА Samsung ER - 350 F -UA/01i.
Положення про Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 1315 від 29.08.2002. Згідно п. 9 цього Положення для включення моделі до державного реєстру заявник подає до Державної комісії інструкції з експлуатації моделі, яка містить такі обов'язкові розділи: порядок використання моделі при проведенні розрахункових операцій, опис реквізитів і звітних документів, що друкуються реєстратором, порядок отримання звітів і перевірки програмного забезпечення моделі. Згідно Державного реєстру РРО в ньому зареєстрований РРО - Samsung ER - 350 F -UA/01i, зазначене програмне забезпечення та виробник АТЗТ «Датекс -Україна».
Відповідачем на обґрунтування своїх вимог надана Інструкція касира на ЕККА Samsung ER -350 F -UA/01i, яка за твердженням відповідача отримана ним від сервісної організації, а також надано лист МСП «Геко», яким відповідачу надіслані зразки відповідних чеків.
Позивачем надана також Інструкція касира на ЕККА Samsung ER -350 F -UA/01i, яка за його твердженням отримана разом з апаратом при його покупці. Вказана Інструкція (п. 6 графи «Купівля фішок») містить таке положення «на цифрових клавішах наберіть суму пред'явлених клієнтом чеків (в грошових одиницях) за придбані фішки».
Судом вибірково досліджені контрольні стрічки РРО, які порівняні з даними перевірки за відповідні періоди і відповідні РРО. Судом встановлено, що сума, визначена як прибуток гравця, що підлягає оподаткуванню, визначена шляхом підрахування сум виплачених позивачем гравцям за чеками «купив».
Так наприклад, чек № 8271 від 23.10.2003., роздрукований на ЕККА № фн1236002098, Оборонна, 6, містить таку інформацію: кількість фішок, що купуються, їх номінал, сума, (1 х 100 грн., 1 х 50 грн., всього 150 грн.) Введена інформація про суму пред'явлених клієнтом чеків (в грошових одиницях) за придбані фішки - 150 грн. Підсумок - немає виграшу.
Саме такі чеки на купівлю фішок, що містять інформація про суму пред'явлених клієнтом чеків (в грошових одиницях) за придбані фішки, але не містять номери чеків на придбання, враховані податковим органом при підрахунку прибутку гравців.
Дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, суд при вирішенні даного спору виходить із наступного:
Пунктом 10.2. ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, що діяла у перевірений період) (надалі -Закон про прибуток), було встановлено особливості оподаткування доходів від грального бізнесу.
Згідно пункту 10.2.1. ст. 10 цього закону платник податку, який здійснює виплату виграшів у лотерею або інші види ігор чи розиграшів, які передбачають придбання особою права на участь у таких іграх чи розиграшах до їх проведення, зобов'язаний утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків суми таких виграшів.
А згідно пункту 10.2.2. ст. 10 незалежно від положень підпункту 10.2.1 цього пункту будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов'язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу.
Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу встановлюються центральним податковим органом України.
Порядjк податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу, затверджено наказом ДПА України від 19.01.1998. № 35, зареєстрованим в міністерстві юстиції України 20.02.1998 за № 126/2566.
При вирішенні даного спору, судом з'ясовується, чи порушено позивачем вказаний Порядок 35, якщо ним видавались чеки на купівлю фішок, що містять інформація про суму пред'явлених клієнтом чеків (в грошових одиницях) за придбані фішки, але не містять номери чеків на придбання.
Порядок 35 не містить вимогу зазначати в чеках на купівлю фішок номери чеків на придбання фішок фізичною особою.
Так згідно п.п. 5, 6 Порядку 35 передбачено, що після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов'язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або виграних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки (жетони), що були придбані в попередні робочі дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються. Оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрата особи, а по наданих фішках (жетонах) - його виграш (доход).
Обов'язок оператора-касира, який отримує чеки від особи та підраховує витрата особи, ще й зазначати відповідні номери чеків на придбання фішок, відсутній згідно Порядку 35.
Фактично така вимога податкового органу ґрунтується лише на підставі Інструкції касира на ЕККА Samsung ER - 350 F -UA/01i, текст якої не є документом, затвердженим в будь - якому порядку, не є загально -відомим, і тим більше не є нормативним документом. Лише сам ЕККА Samsung ER -350 F -UA/01 i внесений до відповідного Державного реєстру.
Сторонами надані різні тексти вказаної Інструкції, які містять принципово різі вимоги стосовно предмету спору.
На підстави вищевикладеного суд дійшов висновку, що діючими нормативними актами не передбачено при проведенні операції купівлі фішок у гравця, зазначати відповідні номери чеків на придбання фішок.
Крім того, судом враховується, що сам Порядок 35 містить інші суперечливі положення стосовно підрахування прибутку особи -гравця. Поняття «прибуток» і «виграш» не є тотожними.
Поняття «прибутку» визначено згідно пункту 10.2.2. ст. 10 Закону про прибуток як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу.
Саме прибуток є об'єктом оподаткування. А податковим органом підраховано саме «виграш», який оподатковано за відповідною ставкою, як об'єкт оподаткування.
Вказане також свідчить про неврегульованість питання оподаткування прибутку особи у зв'язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах).
Обидві сторони також посилаються на практику Вищого господарського суду України і Вищого адміністративного суду України з розгляду аналогічних спорів. Вказана практика абсолютно неоднозначна.
Про законодавче неврегулювання питання оподаткування прибутку особи у зв'язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) свідчить і те, що Указом Президента України «Про деякі заходи щодо забезпечення здійснення державної регуляторної політики» від 1 червня 2005 року N 901/2005 визнано таким , що втратив чинність Порядок 35 саме з підстав не забезпечення додержання принципів державної регуляторної політики щодо відповідності форм та рівня державного регулювання господарських відносин реальним потребам та вимогам ринку, досягнення у регуляторній діяльності балансу інтересів суб'єктів господарювання, громадян та держави.
При розгляді даної справи судом врахована правова позиція Верховного Суду України, викладена в Постанові від 18.04.2006. щодо неврегульованості вказаних питань. Так, в постанові зазначено про неврегульованість питання оподаткування виграшів в букмекерських конторах, але вказане з огляду на аналіз законодавства з приводу предмету даного спору, стосується і цього питання. Так, судом зазначено, що законодавча неврегульованість щодо спірних правовідносин не може бути підставою для відмови у розгляді справи та захисті порушених прав та інтересів особи.
Згідно п. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкту владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Оцінивши всі вищевикладені обставини, суд закінчив розгляд справи в судовому засіданні 31.07.2007р. і постановив задовольнити позов повністю.
Згідно ст. 160 ч. 3 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 31.07.2007р. проголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Відповідно до ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України відповідно до задоволених позовних вимог.
На підставі викладеного та, керуючись ст.ст. 94,160,163, 167,186,254 Кодексу адміністративного судочинства України , суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Скасувати податкове повідомлення - рішення Ленінської МДПІ № 0000182310/1 від 07.03.2007р.
3. Стягнути з Державного бюджету України з поточного рахунку 31118095700006, МФО 804013, ЄДРПОУ 24046582, УДК у м. Луганську ГУ ДКУ в Луганській області, банк -ГУ ДКУ в Луганській області, код бюджетної класифікації 22090200 державне мито в сумі 3 грн. 40 коп. на користь ПП «Шанс», вул. Корольова, 78, код ЄДРПОУ 30877009.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк встановлений КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили, якщо її не скасовано, після закінчення апеляційного розгляду скарги.
Про апеляційне оскарження постанови спочатку подається заява. Обґрунтування мотивів оскарження і вимоги до суду апеляційної інстанції викладаються в апеляційній скарзі.
Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржувану постанову. Копії апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Заява про апеляційне оскарження постанови подається протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.
Згідно ст. 160 ч. 3 Кодексу адміністративного судочинства України постанова в повному обсязі складена 06.08.2007р.
Головуючий суддя Т.М.Мінська
Судді Н.М. Зюбанова
А.Г. Ворожцов