Справа № 283/870/20
Провадження №3/283/503/2020
08 травня 2020 року м. Малин
Суддя Малинського районного суду Житомирської області Міхненко С.Д., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканку АДРЕСА_1 , яка працює начальником управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради, РНОКПП - НОМЕР_1 , -
за ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення , -
В протоколі, що надійшов 27 квітня 2020 року до Малинського районного суду зазначено, що в ході проведеної Держаудитслужбою перевірки за наслідками закупівлі проведеної Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради, яке знаходиться по вул. Дорошок,20, м. Малин, виявлено порушення допущені начальником управління ОСОБА_1 , а саме: порушення законодавства про закупівлі, так за період з 15.10.2019 року (дата початку вчинення правопорушення) та станом на момент виявлення порушення (02.03.2020), за результатами проведення відкритих торгів по предмету "Електромонтажні роботи" (оголошення про здійснення процедури закупівлі відображено на веб-порталі Уповноваженого органу (далі - веб-портал) за номером ID: UA-2019-05-16-000635-с) звіт про виконання договору від 21.06.2019 року № 10 оприлюднено на веб-порталі на 74 день (23.12.2019), а не протягом 3 днів (14.10.2019) з дня виконання вказаного договору ( відповідно до платіжного доручення від 10.10.2019 року № 97).
ОСОБА_1 своїми діями порушила п.10 ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII.
ОСОБА_1 в судовому засіданні заперечила по суті правопорушення. Пояснила, що як передбачає п.10 ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Про те законодавство чітко не визначає та не тлумачить , який із наведених випадків є превалюючий, тобто в яких саме випадках та від якої відправної точки посадова особа замовника повинна визначати дату оприлюднення звіту. У вказаній нормі закону лише перелічені підстави та вказано строк у три дні з дня настання такої підстави.
ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про складений відносно неї протокол про адміністративне правопорушення та про порушення законодавства, що зазначені в протоколі. Вона була позбавлена можливості надати пояснення по суті адміністративного правопорушення та скористатись послугами адвоката.
Винність у вчиненні ОСОБА_1 адміністративного правопорушення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доводить наступними доказами: витягом з акту про виявлене правопорушення від 02 березня 2020 року, наказом від 01 серпня 2016 року Управляння ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради від 01 серпня 2016 року про створення тендерного комітету, додатком до наказу, наказом від 10 липня 2019 року Управляння ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради про призначення головою тендерного комітету ОСОБА_1 , Положенням про тендерний комітет, договором № 10 від 21 червня 2019 року, платіжними дорученнями, звітом про виконання Договору про закупівлю.
Дослідивши матеріали справи, суддя дійшов висновку, що провадження в справі підлягає закриттю у зв'язку з відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.
За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Згідно вимог ст. 280 та 283 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суддя зобов'язаний з'ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративної відповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.
Доказів, про те, що ОСОБА_1 порушила законодавство про закупівлі, а саме: не оприлюднила договір про закупівлю, в матеріалах справи відсутні.
Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу.
При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Копію даного протоколу вручається правопорушнику під розписку а в разі відмови вона надсилається поштовим зв'язком за місцем мешкання, а в разі необхідності за місцем роботи.
Предмет судового розгляду обмежений даними, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення.
Однак, як вбачається із матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-14 КупАП складено уповноваженою на те службовою особою, однак з порушенням вимог ст. 254, 256 цього Кодексу.
Так, з матеріалів справи видно, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, уповноваженою на те посадовою особою не було роз'яснено ОСОБА_1 її прав та обов'язків, передбачених ст. 268 КУпАП, не було надано права дати пояснення і зауваження щодо його змісту, а також не було їй вручено копію вказаного протоколу.
Як вбачається із змісту протоколу, складеному щодо ОСОБА_1 , в ньому відсутні дані про роз'яснення їй прав, протокол не підписаний особою, щодо якої складений протокол.
Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить всіх необхідних даних, у такому вигляді через його істотні недоліки, що на думку суду не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_1 .
В той же час, вручення копії протоколу про адміністративне правопорушення є важливою гарантією того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ознайомлена зі змістом обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення та має можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Зокрема, зі змісту рішення Європейського суду по справі «Ґалстян проти Вірменії» вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення, який містить обвинувачення та є головним доказом по справі, повинен мати відомості про точний час, коли цей документ був пред'явлений особі, яка притягається до адміністративної відповідальності та чи мала вона достатній час на ознайомлення з ним.
Згідно з п.3 ч.1 ст.278 КУпАП суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен був вирішити питання про те, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення та зібрані докази винуватості і обставини, що обтяжують та пом'якшують становище правопорушника, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Суд визнає, що у відповідності до вимог ч.2 ст.254 КУпАП обов'язок вручити протокол про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності покладається на відповідний орган, який складав протокол та скерував його до суду для його розгляду по суті.
Відсутність в протоколі про адміністративне правопорушення даних про вручення копії протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, є істотними порушеннями права на захист.
Відповідно до п. 8,9,10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п'яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з'являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про це у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа.
Разом з тим в матеріалах адміністративної справи відсутні докази того, що протокол про адміністративне правопорушення був належним чином ( рекомендованим листом з повідомленням про вручення) направлений ОСОБА_1 та отриманий нею.
Верховний Суд України у своїй Постанові № 13 від 25 травня 1998 року, з наступними змінами, Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією, пункт 2, та в інших своїх позиціях, роз'яснив, що у випадку складання протоколів по справах про адмінправопорушення без додержання вимог ст.256 КУпАП, чи інших вимог закону, суддя зобов'язаний своєю постановою повернути такий протокол відповідному органу для належного оформлення.
Однак, враховуючи стадію, на якій знаходиться розгляд справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та приймаючи до уваги, що на даний час закінчилися строки, які встановлені ст.38 КУпАП, суд констатує, що відсутні правові підстави для повернення протоколу для його належного оформлення.
Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.
Диспозиція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачає притягнення особи до адміністративної відповідальності також за порушення законодавства про закупівлі.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.
При цьому, суд дійшов висновку про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення № 06/29/2020/пр від 21 квітня 2020 року не викладена об'єктивна сторона правопорушення, яка інкримінується ОСОБА_1 , із зазначенням конкретних вимог, які ним допущені і покладенням на нього згідно посадової інструкції чи іншого нормативного акту.
Так в протоколі зазначено, що порушено порядок оприлюднення інформації зокрема звіт про виконання договору від 21 червня 2019 року оприлюднено на 74 день ( 23 грудня 2019 року), а не протягом трьох днів ( 14 жовтня 2019 року) з дня виконання вказаного договору, однак у відповідності до п.10 ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Також відповідно до законодавства, інформація про договір про закупівлі оприлюднюється протягом трьох днів з дня його укладення , а не протягом трьох днів з дня виконання вказаного договору як зазначено в протоколі.
В протоколі вказано, що правопорушення допущено ОСОБА_1 як головою тендерного комітету, що суперечить наказу № 67 від 10 липня 2019 року Управляння ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради, яким призначення головою тендерного комітету ОСОБА_1 лише з 10 липня 2019 року.
Так, відповідно до п.2 ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини особи, яка притягається до відповідальності.
Це означає, що не ОСОБА_1 мала доводити виявлене правопорушення, а навпаки посадова особа, яка складала щодо нього протокол про адміністративне правопорушення зобов'язана була зібрати докази про її винуватість.
Таким чином, вважаю, що по даній справі вчинення адміністративного правопорушення не доведено поза всяким розумним сумнівом, а тому суд приходить до висновку, про відсутність в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення, що є підставою для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 цього Кодексу.
Керуючись ч.1 ст.164-14; п.1 ст.247; ст.ст.283,284,289 Кодексу України про адміністративні правопорушення,суддя,
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.
Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя: С. Д. Міхненко