П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/1321/19
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Скрипченка В.О., Косцова І.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 09.09.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення,-
03.05.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому, з врахуванням уточнень від 16.05.2019р., просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.01.2019р. №1-рс в частині звільнення його з військової служби в запас на підставі пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.01.2019р. №1-рс в частині виключення його зі списків особового складу в/частини;
- зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, т.б. за період з січня 2019 року по день поновлення на військовій службі.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що його незаконне звільнення було результатом негативного відношення до нього з боку командира в/частини, а не результатом порушень ним військової дисципліни. Також, як зазначив позивач, відповідачем, окрім іншого, при проведенні службового розслідування, були допущені порушення. До того ж, як зауважив позивач, звільнення з військової служби «через службову невідповідність» в «особливий» період допускається лише якщо невиконання (або неналежне виконання) військовослужбовцем службових обов'язків призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, однак будь-які відомості про те, що вчинені ним дисциплінарні проступки спричинили або могли спричинити тяжкі наслідки, відсутні. Крім того, ОСОБА_1 зазначив й про те, що йому не було доведено до відома наказ командира в/ч від 14.09.2018р. №176-НР, згідно якого він повинен був заступати в добовий наряд у неділю 16.09.2018р.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги категорично не визнав та просив відмовити у їх задоволенні, оскільки звільнення позивача, маючого 3 не зняті дисциплінарні стягнення, з військової служби було проведено без будь-яких порушень діючого законодавства.
Ухвалою судді Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.05.2019 року визнано поважними причини пропуску звернення позивача до суду та відкрито спрощене провадження у справі.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник позивача - адвокат Вишневський А.А. 30.09.2019р. подав апеляційну скаргу (на 1 арк.), в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.09.2019р. та прийняти нове, яким задовольнити усі позовні вимоги.
09.10.2019 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 17.10.2019р. відрито апеляційне провадження по даній справі.
07.11.2019 року до суду 2-ї інстанції на вказану вище апеляційну скаргу представника позивача надійшов письмовий відзив відповідача, в якій останній категорично не визнав цю апеляційну скаргу та мотивовано просив залишити її без задоволення.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 16.01.2020р. справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних і достатніх підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
В лютому 2016 року позивачем ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) укладено Контракт про проходження військової служби строком на 3 (три) роки.
06.12.2018 року командиром в/частини НОМЕР_1 , за фактом порушення кулеметником взводу роти охорони солдатом ОСОБА_1 вимог ст.262 Статуту ВС (т.б. порушення порядку повернення з лікувального закладу до в/частини), видав наказ №383 «Про призначення службового розслідування» (т.1 а.с.88).
03.01.2019р. за результатами службового розслідування комісією складено відповідний Акт, в якому встановлено, що солдат кс ОСОБА_1 05.12.2018р. був направлений до шпиталю на прийом стоматолога, однак до останнього він так і не потрапив, про що не доповів своєму безпосередньому начальнику та як наслідок, був відсутній на службі без поважних причин весь день 05 грудня 2018р., чим порушив вимоги ст.ст.12,262 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та наказу командира в/частини НОМЕР_1 від 26.11.2018р. №19-дск «Про організацію переходу на посилений режим роботи» (т.1 а.с.78).
Крім того, комісія у розділі 5 вказаного Акту службового розслідування від 03.01.2019р. запропонувала командиру в/частини НОМЕР_1 притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням негативної службової характеристики та 3-х не знятих дисциплінарних, серед яких є «попередження про неповну службову відповідність».
04.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі вказаного вище Акту службового розслідування від 03.01.2019р., виніс наказ №3 «Про результати службового розслідування», яким на солдата контрактної служби ОСОБА_1 , за систематичні порушення військової дисципліни, відсутність на службі без поважних причин, порушення ст.262 Статуту ВС, було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення за службовою невідповідністю».
09.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі свого наказу №3 від 04.01.2019р., видав наказ №1-РС (по особовому складу), яким, з посиланням на пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ, звільнив позивача ОСОБА_1 з військової служби у запас «за службовою невідповідністю».
А 11.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі свого наказу №1-РС від 09.01.2019р., видав ще один наказ №7 (по стройовій частині), яким солдат к/с ОСОБА_1 був виключений із списків особового складу в/частини НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з такими діями та спірними наказами відповідача №1-РС від 09.01.2019р., позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та відповідно, з правомірності дій та спірних наказів відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992р., Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (затв. ЗУ №551-XIV від 24.03.1999р.), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (затв. ЗУ №548-XIV від 24.03.1999р.), Указом Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» №1153-2008 від 10.12.2008р.
Так, відповідно до положень ст.2 Закону України №2232-XII, «військова служба» є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
При цьому, слід зазначити, що правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно із ч.2 ст.2 Закону №2232-XII, проходження військової служби здійснюється, у тому числі громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).
Як вже зазначалося вище, порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються Законом України №2232-XII та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні ж права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах безпосередньо визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року.
Так, як видно зі змісту положень п.12 Статуту ВС ЗСУ№548-XIV, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження, військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
А у відповідності до приписів п.16 Статуту ВС ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців, зокрема, такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців (п.11).
Відповідно до ст.ст.26,27 Статуту ВС №548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Дисциплінарний статут Збройних Сил України (затв. ЗУ №551-XIV від 24.03.1999р.), в свою чергу, безпосередньо визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Так, як слідує зі змісту приписів п.п.1,3,4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, «військова дисципліна» - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях ЗСУ, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за
дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів; Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Крім того, згідно із положеннями ДС ЗСУ, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Як вбачається зі змісту ст.49 Дисциплінарного статуту, на солдатів/матросів (крім в/службовців строкової служби) можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 діб; е) позбавлення військового звання ст.солдат; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
При цьому, як визначено п.83 ДС ЗСУ, на військовослужбовця, який порушує дисципліну, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають в/званню в/службовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно із ст.84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Але, при цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції звертає увагу на тому, що заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.
Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом 1 (одного) місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на 1 (один) місяць.
Порядок же проведення службового розслідування у Збройних Силах України безпосередньо встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Якщо вину в/службовця повістю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, під час накладення якого та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (п.86 ДС).
При чому, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом 1 місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого (п.87 ДС).
Також, одночасно слід зазначити й про те, що дисциплінарне стягнення не може бути накладене після 6 (шести) місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Разом з тим, як передбачено приписами п.88 ДС ЗСУ, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом 1 місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення, подати скаргу старшому командиру або звернути ся до суду у визначений законом строк.
Так, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, 02.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі Акту службового розслідування, ухвалив наказ №1, яким наклав на солдата к/с ОСОБА_1 , за не прибуття без поважних причин 04.12.2018р. на службу для посилення постів патрульної служби, дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» (т.1 а.с.131).
По справі судом 2-ї інстанції також встановлено, що в той же день, т.б. 02.01.2019р., командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі Акту службового розслідування від 30.12.2018р., ухвалив ще один наказ №2, яким наклав на солдата к/с ОСОБА_1 , за систематичні порушення в/дисципліни та порушення 06.12.2018р. розпорядку дня в/частини, дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність» (т.1 а.с.137).
Проте, як свідчать матеріали справи та зміст позовної заяви, вказані вище накази командира в/частини НОМЕР_1 №1 і №2 від 02.01.2019р. позивач до цього часу у встановлений законом та Дисциплінарним Статутом строк у будь-який спосіб не оскаржив.
Крім того, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 03.01.2019р., за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_1 №383 від 06.12.2018р., комісією складено Акт (вх.№870/3), в якому встановлено, що солдат к/с ОСОБА_1 05.12.2018р. був направлений до шпиталю на прийом стоматолога, але до останнього він так і не потрапив, однак про даний факт, в порушення вимог п.12 Статуту ВС ЗСУ, не доповів своєму безпосередньому начальнику та як наслідок, був відсутній на службі без поважних причин весь день 05 грудня 2018р., що, в свою чергу, на думку комісії, є порушенням вимог ст.ст.12,262 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та наказу командира в/частини НОМЕР_1 від 26.11.2018р. №19-дск «Про організацію переходу на посилений режим роботи» (т.1 а.с.78).
Також, як вбачається зі змісту розділу 5 вказаного вище Акту службового розслідування від 03.01.2019р., комісією, зокрема, було запропоновано командиру в/частини НОМЕР_1 притягнути солдата к/с ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, з урахуванням негативної службової характеристики та 3-х не знятих дисциплінарних, серед яких є «попередження про неповну службову відповідність».
В подальшому, як встановлено з матеріалів справи, 04.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі вказаного вище Акту службового розслідування від 03.01.2019р., прийняв наказ №3 «Про результати службового розслідування», яким, в свою чергу, на солдата контрактної служби ОСОБА_1 , за систематичні порушення військової дисципліни, відсутність на службі без поважних причин, та порушення ст.ст.12,262 Статуту ВС, наклав дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення за службовою невідповідністю».
При цьому, одночасно слід звернути увагу на те, що як свідчать матеріали справи, вказаний вище наказ командира в/частини НОМЕР_1 №3 від 04.01.2019р. позивач до цього часу у встановлений процесуальним законом та Дисциплінарним Статутом строк у будь-який спосіб теж не оскаржив.
Далі, судовою колегією по справі встановлено, що перед звільненням, т.б. 09.01.2019р. командиром в/частини НОМЕР_1 , у присутності командира та заступника командира роти охорони ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , була проведена бесіда з солдатом к/с ОСОБА_1 , якому було доведено, що до нього за систематичні порушення військової дисципліни, буде застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення зі служби за службовою невідповідністю», що підтверджується наявним в матеріалах справи Аркушем бесіди (т.1 а.с.89).
Крім того, зі змісту вказаного вище Аркуша бесіди від 09.01.2019р. видно, що ОСОБА_1 в ході цієї бесіди жодних скарг, заперечень, побажань або заяв щодо проведеного відносно нього службового розслідування заявлено не було (т.1 а.с.89)..
В подальшому, як вбачається з матеріалів справи та вже вказувалося вище, командир в/частини НОМЕР_1 в той же день, т.б. 09.01.2019р., на підставі вищезазначеного наказу №3 від 04.01.2019р. (що позивачем не оскаржувався), видав наказ №1-РС (по особовому складу), яким, в свою чергу, з посиланням на приписи пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-ХІІ, звільнив позивача ОСОБА_1 з військової служби у запас «за службовою невідповідністю» (т.1 а.с.90).
А вже 11.01.2019р. командир в/частини НОМЕР_1 , на підставі вказаного вище наказу №1-РС (по особовому складу) від 09.01.2019р., видав наказ №7 (по стройовій частині), яким ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу в/частини НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення (т.1 а.с.9).
При цьому, також слід звернути увагу на те, що і вказаний вище наказ командира в/частини НОМЕР_1 №7 (по стройовій частині) від 11.01.2019р. позивач до цього часу у встановлений законом та Дисциплінарним Статутом ЗСУ строк у будь-який спосіб фактично не оскаржив, як і не заявляв позовних вимог про поновлення на військовій службі.
Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, перелічені вище приписи діючого у цій сфері законодавства, а також приймаючи до уваги негативну службову характеристику позивача (т.1 а.с.86), дані його службової картки (в якій міститься 0 заохочень і 9 стягнень (3 з яких «діючі» та були застосовані за дисциплінарні проступки в період «військового стану»), т.1 а.с.143-145) та факт не оскарження ним наказів командира в/частини НОМЕР_1 №3 від 04.01.2019р. і №7 (по стройовій частині) від 11.01.2019р., судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач (в/частина НОМЕР_1 ), при ухваленні спірного наказу №1-РС (по особовому складу) від 09.01.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас «за службовою невідповідністю», діяв правомірно, обґрунтовано (т.б. з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення), розсудливо, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв'язку із чим, заявлені позовні вимоги дійсно задоволенню не підлягають.
Що ж стосується тверджень позивача про те, що звільнення з військової служби «через службову невідповідність» в «особливий» період фактично нібито не допускається, а допускається лише тільки у випадку якщо невиконання (або неналежне виконання) військовослужбовцем службових обов'язків призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, чого по справі не встановлено, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає ці твердження помилковими, не заснованими на законі та до уваги їх не приймає, з огляду на наступне.
Так, як вбачається з приписів пп. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України №2232 (на підставі якої позивача було звільнено), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії «особливого» періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) «через службову невідповідність».
Пунктом 228 розділу ХІІ Положення №1153/2008 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби «через службову невідповідність» здійснюється в разі: - застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (яким, в даному випадку, є неоскаржений наказ командира в/ч НОМЕР_1 №3 від 04.01.2019р. про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення за службовою невідповідністю»); - неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.
Звільнення з військової служби «через службову невідповідність» не проводиться з моменту «оголошення мобілізації» протягом строку її проведення та з моменту введення «воєнного стану» - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній пп.8 п.116 цього Положення.
Тобто, ані приписами ч.5 ст.26 Закону України №2232, ані п.35 розділу ІІ «Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008), не встановлені обмеження у праві командування військової частини звільнити військовослужбовця - «контрактника» (який систематично порушує військову дисципліну, умови контракту, який закінчується у лютому 2019р., та має 3 діючих (неоскаржених) д/стягнення) під час дії «особливого» періоду з підстави, передбаченої підпунктом «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232.
Стосовно ж інших доводів позивача про нібито упереджене ставлення до нього командира в/частини, то судова колегія, як і окружний суд, також вважає ці доводи необґрунтованими та недоведеними, оскільки ОСОБА_1 (солдат контрактної служби) ні до своєї позовної заяви, ні до суду 1-ї та 2-ї інстанції, не надав будь-яких належних і беззаперечних доказів, які б підтверджували конкретні факти саме «упередженого» ставлення до нього з боку командира в/ч НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 .
До того ж, ще слід вказати й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу представника позивача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 04.05.2020р.
Головуючий у справі
суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: В.О. Скрипченко
І.П. Косцова