П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
28 квітня 2020 р. Категорія 106030000м.ОдесаСправа № 420/5979/19
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
час і місце ухвалення: 16:33, м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.
при секретаріВишневській А.В.
за участю сторін:
представник ДППСлободянюк В.О. (довіреність)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції; за участі третьої особи на стороні відповідача: ОСОБА_2 про визнання рішення атестаційної комісії та наказу протиправним, поновлення на посаді, виплату грошового забезпечення, -
встановиВ:
Позивач, звернувся до суду з позовом до Департаменту патрульної поліції, Атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції; за участі третьої особи на стороні відповідача: ОСОБА_2 про визнання рішення атестаційної комісії та наказу протиправним, поновлення на посаді, виплату грошового забезпечення, мотивуючи його тим, що при проведенні атестації істотно порушено вимоги «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», Закону України «Про Національну поліцію», ч. 2 статті 19, статті 43 Конституції України. Також атестація проведена за відсутності підстав, визначених статтею 57 Закону України «Про національну поліцію України».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції про результати атестування ОСОБА_1 щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 12 вересня 2019 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 24.09.2019 р. №749 о/с щодо призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону №1 полку, звільнивши з посади заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області з 24 вересня 2019 року. Стягнуто різницю грошового забезпечення ОСОБА_1 за час виконання нижче оплачуваної роботи на підставі довідки про доходи № 2449 від 03.12.2019 р. з 24.09.2019 р. по 28.01.2020 року. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області, та в частині стягнення різниці грошового забезпечення ОСОБА_1 за час виконання нижче оплачуваної роботи за один місяць підлягає негайному виконанню.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Департамент патрульної поліції подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_1 переміщено на нижчу посаду у зв'язку із скороченням штатів, тобто в порядку ст. 68 Закону України «Про національну поліцію».
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що під час моніторингу соціальних мереж посадовими особами управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції виявлено публікацію за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1, опубліковану на сторінці у Facebook поліцейським взводу № 2 роти № 1 батальйону № 3 управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції сержантом поліції Мельник З.В. , щодо можливих неправомірних дій окремих працівників УПП в Одеській області ДПП, зокрема щодо неналежного реагування на виклик про події та правопорушення, поліцейськими.
08.07.2019 року Рапортом №12215вн/41/2-2019 начальник управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції старший лейтенант поліції Сігарьов Є.С. доповів начальнику Департаменту патрульної поліції полковнику Жукову Є.О. щодо виявленої публікації, опублікованої на сторінці у Facebook.
08.07.2019 року відповідно до наказу ДПП «Про призначення та проведення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії» №1166 призначено службове розслідування та доручено його проведення комісії зі складу посадових осіб Департаменту.
За результатами службового розслідування складено Висновок службового розслідування від 20.08.2019 року (далі - Висновок). Під час службового розслідування встановлено факти неналежного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події нарядами управління патрульної поліції в Одеській області ДПП, які, в свою чергу, свідчать про відсутність контролю з боку командирів рот та їх заступників за своєчасним прибуттям екіпажами на місця подій, а також ужиттям необхідних заходів реагування.
Відповідно до п. 39 резолютивної частини Висновку дисциплінарна комісія вважає: т.в.о. начальника управління кадрового забезпечення ДПП підполковнику поліції Черствому М.А., відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на відповідних посадах в батальйонах УПП в Одеській області ДПП, провести атестацію командирів батальйонів, їх заступників та командирів рот та їх заступників.
Відповідно до Наказу Національної поліції від 25.07.2019 року №749 затверджено зміни у штатах управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції.
На підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 39 резолютивної частини Висновку від 20.08.2019, наказом Департаменту патрульної поліції від 05.09.2019 року № 1623 «Про атестування поліцейських» прийнято рішення про проведення атестування командирів батальйонів їх заступників та командирів рот управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на відповідних посадах. Цим же Наказом позивача відряджено до ДПП з 10 по 13 вересня 2019 року для проходження атестування.
05 вересня 2019 року Наказом ДПП НПУ № 1623 «Про проведення атестування поліцейських» вирішено провести відповідне атестування поліцейських, зокрема ОСОБА_1
ОСОБА_1 пройдено тестування та атестування, визначені «Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 (далі - Інструкція).
18 вересня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено, що за висновком Атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції від 09.09.2019 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність (в день складання акту про відмову від підпису).
24.09.2019 року наказом ДПП НПУ №749 о/с капітана ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону № 1 полку, звільнивши з посади заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області ДПП.
Позивач не погоджується із вказаним Наказом №749 о/с 24.09.2019 року звернувся до суду з відповідним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в ході судового розгляду справи не надано документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття щодо позивача оскаржуваного наказу. Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (стаття 60 Закону №580-VІІІ).
Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Як встановлено ст. 3 Закону № 580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).
Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону №580-VІІІ, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України (ч. 3 ст. 59 Закону № 580 -VІІІ).
Відповідно до статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Порядок проведення атестування поліцейських, встановлений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465.
Метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді.
Порядок переміщення та переведення поліцейського визначено у частині третій статті 65 Закону №580-VIII.
Переміщення поліцейських здійснюється:
на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський:
у зв'язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі рішення медичної комісії;
через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей;
за ініціативою поліцейського;
як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;
у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" (надалі - Закон № 4312-VI).
Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.
Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.
Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:
1) займаній посаді відповідає;
2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;
3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;
4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Пунктом 16 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Разом з тим, в порушення п.16 розділу IV Інструкції, Комісією не надано належну оцінку законодавчо визначеним критеріям, зокрема:
Дата висновку попереднього атестування 04.07.2017 р. - (2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду.
1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій):
З цього критерію в атестаційному листі зазначається, що за період служби в ОВС та в Національній поліції України ОСОБА_1 зарекомендував себе, як відповідальний, дисциплінований працівник. До виконання службових обов'язків відноситься добре. Має добру професійну підготовку, над підвищенням свого професійного рівня працює (а/с. 14).
2) показники службової діяльності:
З цього критерію в атестаційному листі зазначається, що проявляє наполегливість та розумну ініціативу, але не завжди може висловити вимоги підлеглим та проконтролювати виконання покладених завдань, що приводить до порушень службової дисциплини, запобігання надзвичайним подіям та іншим правопорушенням серед підлеглого особового складу, так стосовно працівників 1 батальйону було проведено 168 службових розслідувань, розглянуто 442 скарги. Не приділяє належної уваги питанню навчання підлеглих, нормативні документи, що регламентують діяльність поліції знає, однак здобуті знання на практиці не завжди використовує.
Доводи щодо наявності службових розслідувань та скарг не підтверджуються належними доказами, крім того не містять відомостей щодо прийнятих рішень за наслідками їх проведення, періодів їх проведення, статистичних даних та інше.
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей: оцінювався за наслідками проведення співбесіди, відповідно до Протоколу № 39 засідання атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції від 12 вересня 2019 року, під час співбесіди, позивачем надано відповіді на питання членів атестаційної комісії.
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки.
Згідно Довідки з професійної підготовки від 04.09.2019 р., 20.09.2018 р. капітан поліції ОСОБА_1 склав заліки підсумкової перевірки, а саме:
- функціональна підготовка - 4;
- тактична підготовка - 4;
- загально - профільна підготовка -5;
- вогнева підготовка - 5;
- фізична підготовка - 4;
- загально оцінка - 4 (т. 1 а/с. 231).
5) наявність заохочень: інформація відсутня.
6) наявність дисциплінарних стягнень:
Згідно Довідки про надання інформації стосовно капітана поліції ОСОБА_1 від 09.09.2019 р., станом на 09.09.2019 р. діючих дисциплінарних стягнень не має.
7) результати тестування:
За результатами тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 36 з 60 можливих балів.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 32 із 60 максимально можливих балів.
В загальній сукупності за результатами обох тестів набрано 68 бали.
За час перебування на посаді ОСОБА_1 покладені на нього функціональні обов'язки (посадові інструкції) виконував у повному обсязі, що зазначено в атестаційному листі.
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказані відомості відносно ОСОБА_1 , безпідставно не були враховані Комісією.
Висновок атестаційної комісії відображає лише суб'єктивну позицію її членів, за відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими, зокрема можуть бути документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_1 .
Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
З матеріалів справи убачається, що атестаційна комісія не провела всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не врахувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Отже, оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції, та факту не відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді, а тому, є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.
Так, норми Закону №580-VIII та Інструкції наділяють повноваження приймати рішення за наслідками атестації поліцейських лише атестаційні комісії. Разом з тим, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок). Зважаючи на те, що пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України передбачає, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, то суди в наведеній категорії справ мають право і зобов'язані перевіряти обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії. Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак, все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.
Негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Зважаючи на те, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону № 1 полку, звільнивши з посади заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ від 24.09.2019 № 749 о/с «По особовому складу» є протиправним та підлягає скасуванню.
Статтею 77 КАС України, встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Крім того в рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.
З огляду на встановлені судом обставини відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав документального підтвердження обґрунтованих підстав для прийняття щодо позивача оскаржуваного наказу.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).
Оскільки, позивача призначено на посаду інспектора взводу № 2 роти № 4 батальйону № 1 полку, звільнивши з посади заступника командира батальйону №1 УПП в Одеській області наказом від 24.09.2019 № 749 о/с, останній підлягає поновленню на посаді з 24.09.2019.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта, що ОСОБА_1 переміщено на нижчу посаду у зв'язку із скороченням штатів, тобто в порядку ст. 65 Закону України «Про національну поліцію», оскільки підставами прийняття наказу № 749 о/с від 24 вересня 2019 року було подання тимчасово виконуючого обов'язку начальника управління патрульної поліції в Одеській області майора поліції Д. Хмарука від 20.09.2019, в якому зазначено, що атестаційною комісією департаменту патрульної поліції стосовно ОСОБА_1 було прийнято висновок «займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність», та атестаційний лист ОСОБА_1 від 12.09.2019 року.
Щодо вимоги позивача про проведення перерахунку і виплати різниці в грошовому забезпеченні ОСОБА_1 з моменту переміщення на посаду інспектора взводу № 2 роти №4 батальйону № 1 полку до поновлення в посаді заступника командира батальйону № 1 УПП в Одеській області, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
З огляду на приписи ст. 235 КЗпП суд дійшов висновку, що заявлена вимога підлягає задоволенню шляхом стягнення різниці грошового забезпечення ОСОБА_1 за час виконання нижче оплачуваної роботи на підставі довідки про доходи № 2449 від 03.12.2019 р. з 24.09.2019 р. по 28.01.2020 року.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання рішення атестаційної комісії та наказу протиправним, поновлення на посаді, виплату грошового забезпечення належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року по справі № 420/5979/19, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено - 29 квітня 2020 року.
Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.