29 квітня 2020 р. № 400/1196/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Фульги А.П., розглянувши заяву позивача про відвід судді у адміністративній справі
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідача: 1: Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області, , пр.Центральний, 83/9, м.Миколаїв, 54017, 2:Ради адвокатів Миколаївської області, пр. Центральний, 83/9, м.Миколаїв, 54017
про:заява про відвід судді,
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області (далі по тесту КДКА), за участю третьої особи Ради адвокатів Миколаївської області (далі по тексту Рада Адвокатів), про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області від 27.02.2020 р.№75 та зобов'язання Ради адвокатів Миколаївської області внести зміни в Електронному реєстрі адвокатів України.
Ухвалою від 24.03.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.
Під час відкриття провадження суд залучив Раду адвокатів Миколаївської області як другого відповідача по справі, оскільки позивач при обранні шляху захисту порушеного права визначив позовні вимоги у вигляді зобов'язання вчинити певні дії саме до Ради адвокатів Миколаївської області .
24.04.2020 року від Відповідача 1 (Голови КДКА Миколаївської області) до суду надійшла заява про відвід судді Лісовської Н.В. від розгляду справи № 400/1196/20.
Заява обґрунтована тим, що суддя Лісовська Н.В. виявила упередженість по відношенню до сторони відповідача та не зацікавлена в об'єктивному, повному та всебічному розгляді справи. До такої думки Відповідач 1 дійшов через те, що позовна заява (на думку Відповідача 1) належала би залишенню без руху, через недотримання Позивачем положень ст. ст. 160, 161 КАС України та через те, що 24.03.2010 року судом було відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні заяви про залучення її третьою особою на стороні відповідача без заявленя самостійних вимог на предмет спору. Керуючись п. 4 ч. 1 ст.36 КАС України Відповідач 1 вважає, що суддя Лісовська Н.В. не може брати участі в розгляді даної справи та підлягає відводу.
Ухвалою суду від 28.04.2020 року провадження у справі зупинено до вирішення суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, питання щодо обґрунтованості заявленого відводу.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 28.04.2020 року, вказана вище заява передана на розгляд судді Фульги А.П.
Відповідно до норм ч. 8 ст. 40 КАС України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.
Згідно норм ч.11 статті 40 КАС України, питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.
Таким чином, з огляду на викладене та з метою процесуальної економії, суд не вбачає підстав для призначення розгляду питання про відвід в судовому засіданні з викликом сторін, тому призначив та розглянув дане питання в письмовому провадженні відповідно до норм КАС України.
Суд надав оцінку доводам заявника щодо відводу судді Лісовської Н.В. та зазначає таке.
Підстави для відводу судді визначено частиною 1 статті 36 КАС України, відповідно до якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Водночас, згідно з частиною 4 статті 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Частиною третьою статті 39 КАС України передбачено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
При цьому, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з суб'єктивним та об'єктивним критерієм.
Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України»).
Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50). При визначенні об'єктивного критерію слід визначити, окремо від поведінки судді, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність.Це означає, що при вирішенні того, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (п. 52).
При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).
Суд зазначає, що наведені відповідачем 1 обставини не можуть слугувати підставою для відводу як такі, що викликають сумнів у неупередженості судді, оскільки за правилами ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Своєю заявою про відвід Відповідач 1 створив штучну ситуацію, коли в інших учасників справи може скластися враження про упередженість та необ'єктивність судді Лісовської Н.В. у розгляді даної справи.
З огляду на викладене та враховуючи той факт, що позивачем не зазначено в чому полягає пряма чи опосередкована упередженість судді Лісовської Н.В. у результаті розгляду справи та не надання доказів на підтвердження вищевикладеного, суд приходить до висновку про необґрунтованість заяви про відвід.
Про наявність інших підстав, передбачених ст. ст. 36, 37 КАС України для відводу судді, відповідачем не зазначено, а судом при розгляді заяви не встановлено.
Суд зазначає, що позивач не позбавлений можливості включення до апеляційної скарги за наслідками розгляду справи по суті своїх зауважень щодо вказаних у заяві про відвід процесуальних дій судді.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про відвід головуючої судді Лісовської Н.В., тому у задоволенні такої заяви слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. В задоволенні заяви Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про відвід судді Лісовської Н.В. від розгляду адміністративної справи № 400/1196/20 - відмовити.
2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.
Ухвала в апеляційному порядку окремо не оскаржується, заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги за наслідками розгляду справи по суті.
Суддя А. П. Фульга