Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/282/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
14.04.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції з Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за участі адвокат ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 10 січня 2020 року, за яким
неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Онуфріївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із неповною загальною середньою освітою, учня 12 класу Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (вечірня форма навчання), не одруженого, без утриманців, такого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна з проникненням в інше приміщення, повторного таємного викрадення чужого майно з проникненням в житло.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_9 , 02 вересня 2019 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння, належного ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зі сторони вулиці пройшов на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях проник в приміщення сараю вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 бензокосу марки «Powertec» моделі РТ 2954/2, вартістю з урахуванням зносу 773 гривні 20 копійок та електро-наждак потужністю 900 вт, який не становить для потерпілого ОСОБА_10 матеріальної цінності, після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Він же, 06 вересня 2019 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння, належного ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу зі сторони вулиці, пройшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях проник в приміщення будинку вказаного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 бензотример марки «МТЗ Белорус» моделі БГ-5500, вартістю з урахуванням зносу 1369 гривень 50 копійок та бензопилу марки «Foresta» моделі «FA-45S», вартістю з урахуванням зносу 1542 гривні 24 копійки, а всього на загальну суму 2911 гривень 74 копійки, після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 07 вересня 2019 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, з метою вчинення крадіжки чужого майна обвинувачений ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння, належного ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу зі сторони вулиці, пройшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де шляхом віджиму пластикового вікна проник в приміщення будинку вказаного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_13 акустичну систему 5.1 XORO HXS 532, вартістю з урахуванням зносу 1400 гривень, одну розбірну сталеву гантель вагою 20 кілограм, вартістю з урахуванням зносу 450 гривень та одну розбірну сталеву гантель вагою 25 кілограм вартістю з урахуванням зносу 558 гривень 33 копійки, а всього на загальну суму 2408 гривень 33 копійки, після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, другий абзац резолютивної частини вироку доповнити посиланням на застосування ст. 104 КК України. В іншій частині вирок не оскаржений.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Положеннями ч. 1 ст. 104 КК України, п. 17 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» визначено, що звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, але з урахуванням особливостей, визначених ст. 104 КК України.
У вироку суду першої інстанції відсутнє посилання на ст. 104 КК України, при призначенні неповнолітньому ОСОБА_9 покарання.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, думку адвоката щодо апеляційної скарги прокурора, який не заперечив її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.
Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна з проникненням в інше приміщення, повторного таємного викрадення чужого майно з проникненням в житло, а кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 185 КК України - правильною.
Не оскаржено учасниками судового провадження й правильність призначення судом першої інстанції міри покарання обвинуваченому (його виду та розміру), дотримання судом вимог ст. 65 КК України та основних принципів призначення покарання, тож, дані обставини не оцінюються судом апеляційної інстанції.
Стороною обвинувачення оскаржений вирок суду першої інстанції в частині застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а саме - не зазначення посилання на положення ст. 104 КК України.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд, дослідивши обставини у справі, взявши до уваги обставини, передбачені ст. 65 КК України, положення ст. 50 КК України, досудову доповідь органу пробації, прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання в умовах установ виконання покарань, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, дійсно, не послався на положення ст. 104 КК України при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, і посилання прокурора заслуговують на увагу.
Разом із тим, слід зауважити про наступне.
Відповідно до положень ч. 1. та ч. 3. ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею; іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
Згідно із ч. 1. ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Судом враховано неповнолітній вік обвинуваченого, про що зазначено у вироку (аркуш провадження 174, вирок).
Тривалість іспитового строку неповнолітньому ОСОБА_9 визначена - один рік.
Тобто, за відсутності посилання у вироку на положення ст. 104 КК України, звільнено неповнолітнього ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням відповідно до ст. 75 КК України, із дотриманням вимог ст. 104 КК України щодо граничної тривалості призначеного іспитового строку.
Тобто, судом першої інстанції фактично не допущено порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, а, технічно, відсутність у даному випадку посилання судом на положення ст. 104 КК України, при дотриманні судом вимог закону щодо тривалості іспитового строку, не є такою істотною обставиною та істотним порушенням, що має призвести до зміни об'єктивно законного рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3