01 квітня 2020 року справа № 823/1136/16
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кульчицького С.О.,
за участю: секретаря судового засідання - Мауріної Я.Ю.,
представника позивача Пилипенка Р.Б. - за ордером,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження, в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Комунальник-2008» до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Софіївський», про визнання дій неправомірними та скасування постанови,
До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось Приватне підприємство «Комунальник-2008» (далі - позивач) з позовною заявою до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області (далі - відповідач 1), в якій просить:
1) визнати неправомірними дії Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області щодо організації та проведення 03.06.2016 позапланової перевірки Приватного підприємства «Комунальник-2008» та винесення припису від 03.06.2016 №83 про усунення Приватним підприємством «Комунальник-2008» порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
2) скасувати постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області від 17.06.2016 №22/1023-1ів.3/245 про накладення на Приватне підприємство «Комунальник-2008» штрафу в сумі 130 500 грн 00 коп. за порушення вимог містобудівного законодавства.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що перевірка за результатами якої складено оскаржувана постанова та припис про усунення Приватним підприємством «Комунальник-2008» порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проведена з порушенням вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 та з урахуванням розмірів штрафів, визначених законом, який вступив в дію значно пізніше, ніж було вчинено будівництво торгових павільйонів. Щодо встановлених порушень позивач, посилаючись на висновок експертного будівельно-технічного дослідження, виконаного експертом-дослідником ТОВ «Контакт-Сервіс» від 17.08.2016 р. №12/16/буд., вказує, що створений у період з травня 2010 року по жовтень 2011 року ринок по вул. Радянській, 39-в с. Софіївка не є капітальним будівництвом І-ІV категорії складності, а є комплексом торгівельних павільйонів (МАФи).
Ухвалою від 15.03.2018 залучено до участі у справі Державну архітектурно-будівельну інспекцію України у якості другого відповідача, та Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Софіївський» у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
Заперечуючи проти позову, представником відповідачів 21.06.2018 надано до суду відзив, згідно з якими вказує про безпідставність позовних вимог, оскільки за результатами проведеної 03.06.2016 позапланової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил встановлено, що замовником - Приватним підприємством «Комунальник-2008» проведено будівництво комплексу капітальних будівель (торгові будівлі, ринок), який не відноситься до тимчасових споруд (МАФ), без документа, що дає право на виконання будівельних робіт (дозволу на виконання будівельних робіт, зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт категорія складності об'єкту - III.), чим порушено абз.4 ст.25 Закону України «Про основи містобудування», п. 2 ч. 1 ст.34, абз2 ч.2 ст.36, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.5, п. ІІ, п.26 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466, п.1.6 ДБН А 3.1-5-2009 (п.1.2 ДБН А.3.1-5-96), будівлі В-1, Г-1 згідно технічного паспорту розміщені над діючим газопроводом, чим порушено вимоги п.8.56, табл.1 додатку 8.1 ДБН 360-92**, роботи проведено без проектної документації чим порушено ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 ч.5 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду, чим порушено ч.1 ч.3 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 №903, п.9.11, п.9.11.1 ДБН А.3.1-5-2009, не забезпечено здійснення технічного нагляду, чим порушено ч.1, ч.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 №903, п. 9.11, п.9.11.2 ДБН А.3.1- 5-2009. Комплекс будівель, який не відноситься до тимчасових споруд (МАФ) експлуатується без введення в експлуатацію, чим порушено ч.8, ч.10 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.12, п.16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №461. За результатами перевірки складено акт про перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, протокол про адміністративне правопорушення, винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та винесені постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та постанова у справі про адміністративне правопорушення. Відповідачі також вказують, що згідно зі ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. А тому твердження позивача не відповідають дійсності та спростовуються фактичними обставинами справи.
Згідно з наданим 24.05.2018 до суду відзивом та письмовими поясненнями поданими до суду 21.06.2020 третя особа проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав наведених у відзиві представника відповідачів.
Відповідно до наданого суду 10.02.2020 клопотання третя особа позовні вимоги визнає, та просить позов задовольнити повністю.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити повністю.
Представник відповідачів у судове засідання, призначене на 11 год. 00 хв. 01.04.2020 не прибув, що з огляду на положення ст.ст. 205, 223 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає розгляду справи по суті у судовому засіданні 01.04.2020.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Софіївський» явку свого представника у судове засідання не забезпечило, відповідно до наявного в матеріалах справи клопотання від 10.02.2020 просить суд розгляд справи здійснювати за відсутності свого представника.
Заслухавши пояснення представника позивача, покази допитаного як свідка у судовому засіданні 19.02.2020 ОСОБА_1 , допитаної як експерта у судовому засіданні 03.03.2020 ОСОБА_2 , допитаного як свідка у судовому засіданні 12.03.2020 ОСОБА_3 , дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає таке.
З матеріалів справи судом встановлено та визнається сторонами, що 03.06.2016 відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 23.05.2011 № 553, направлення на проведення позапланової перевірки від 31.05.2016 № 263 та заяви ТОВ «Торгівельний центр Софіївський» від 26.05.2016 начальником відділу Рашу А.Г. та головним інспектором будівельного нагляду Глазепою Р.І., у присутності представника ПП «Комунальник-2008» за довіреністю ОСОБА_1 проведено позапланову перевірку дотримання ПП «Комунальник-2008» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої складено акт від 03.06.2016 №407 (т. 1 а.с.15-17).
Згідно з вказаним актом перевіркою встановлено, що на земельній ділянці, яка надана позивачу в суборенду з травня 2010 року по жовтень 2011 року здійснено будівництво комплексу капітальних будівель (торгові будівлі, ринок) без документа, що дає право на виконання будівельних робіт (дозволу на виконання будівельних робіт, зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт категорія складності об'єкту - III) чим порушено абз.4 ст. 25 Закону України «Про основи містобудування», п.2 ч.1 ст.34, абз2 ч.2 ст.36, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.5, п. 11, п.26 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466, п.1.6 ДБН А 3.1-5-2009 (п.1.2 ДБН А.3.1-5-96), будівлі В-1, Г-1 згідно технічного паспорту розміщені над діючим газопроводом, чим порушено вимоги п.8.56, табл.1 додатку 8.1 ДБН 360-92**, роботи проведено без проектної документації чим порушено ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 ч.5 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду, чим порушено ч.1, ч.3 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 №903, п.9.11, п.9.11.1 ДБН А.3.1-5-2009, не забезпечено здійснення технічного нагляду, чим порушено ч.1, ч.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 №903, п. 9.11, п.9.11.2 ДБН А.3.1- 5-2009. Комплекс будівель експлуатується (підтвердження фіскальні чеки) без введення в експлуатацію, чим порушено ч.8, ч.10 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.12, п.16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №461.
На підставі акта перевірки від 03.06.2016 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області винесено припис №83 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т. 1 а.с.18).
17.06.2016 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області прийнято постанову № 22/1023-1ів.3/245 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою Приватне підприємство «Комунальник-2008» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 130 500 грн 00 коп. (т. 1 а.с.14).
Вважаючи протиправними дії Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області щодо організації та проведення 03.06.2016 позапланової перевірки ПП «Комунальник-2008» та винесення припису від 03.06.2016 №83 про усунення позивачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та такою що підлягає до скасування постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області від 17.06.2016 №22/1023-1ів.3/245 про накладення на ПП «Комунальник-2008» штрафу в сумі 130 500 грн 00 коп., оскільки спірна споруда є малою архітектурною формою, не підлягає реєстрації, а тому не потребує прийняття в експлуатацію, позивач звернувся до суду з даним позовом.
На підтвердження вказаних доводів, позивачем при зверненні до суду з даним позовом надано висновок №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 (т. 1 а. с. 43 - 49), згідно з яким комплекс торгівельних споруд по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області відноситься до найнижчої VI групи капітальності до "стаціонарних малих архітектурних форм", так як вони розділені перегородками на окремі торгівельні павільйони площею не більше 30 кв. м. (в торгівельному павільйоні лі. "Ж" знаходиться торгівельний зал площею 82 кв. м., але він зроблений шляхом знесення перегородок між окремими павільйонами).
Однак при вирішенні даного спору суд зауважує, що висновок №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 не може бути визнаний належним та допустимим доказом з огляду на наступне.
Так, ст. 104 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.
Частиною 7 ст. 104 КАС України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов'язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з ч. 6 ст. 104 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
У висновку №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.
Крім того, можливість складання висновку за зверненням учасника справи на момент складання вказаного висновку будівельно-технічного експертного дослідження передбачено ще не було, оскільки така можливість була передбачена з 15 грудня 2017 року - дати набрання чинності такими змінами до КАС України, в тому числі, в частині викладення ст. 104 цього Кодексу у вищевказаній редакції.
Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином на підставі викладеного вище, суд дійшов висновку, що висновок №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 не є належним та допустимим доказом.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18.
У висновку експерта за результатами проведеної на виконання ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 у справі № 823/1136/16 судової будівельно-технічної експертизи від 29.12.2017 №10/17-23; 1417-1423/17-23 (т. 2 а.с. 115-133) зазначено, що стаціонарні торгові павільйони та навіс ринку Приватного підприємства "Комунальник-2008", які розташовані по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області встановлені з улаштуванням фундаментів, не відносяться до тимчасових споруд (МАФ), встановлені з порушенням вимог діючих нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва, а саме п. 4.12 ДБН В.2.5-20-2001 "Инженерное оборудование зданий и сооружений Внешние сети и сооружения газоснабжения» та п. 8.56 і приложению 8.1, таблица 1. ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень". Також у висновку вказано, що у відповідності до таблиці А.1 Додатку А ДСТУ-Н Б В.12-16:2013 зазначений комплекс торгових об'єктів ринку "Комунальник-2008" за розрахунковою кількістю осіб, які періодично перебувають на об'єкті відноситься до ІІІ категорії складності, клас наслідків СС2. Згідно з видами конструктивних елементів торгівельні павільйони, адміністративна споруда та навіс відносяться до V групи капітальності.
Як показали допитаний у якості свідка ОСОБА_1 у судовому засіданні 19.02.2020 та допитаний у судовому засіданні 12.03.2020 у якості свідка ОСОБА_3 стаціонарні торгові павільйони та навіс ринку ПП "Комунальник-2008", які розташовані по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області розміщені на стрічковому маленькому фундаменті та є МАФами, оскільки їх демонтаж можна здійснити без пошкодження земельної ділянки.
Допитана як експерт у судовому засіданні 03.03.2020 ОСОБА_2 пояснила, що спірний комплекс споруд не є тимчасовими спорудами, оскільки наявний фундамент.
Ураховуючи те, що висновок №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 не є належним та допустимим доказом, суд встановив, що спірні стаціонарні торгові павільйони та навіс ринку не є малими аріхітектурними формами, що також підтверджується наявними в матеріалах справи фотографіями та відеозаписом фіксації проведення перевірки 03.06.2016, ілюстративною таблицею до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 29.12.2017 №10/17-23; 1417-1423/17-23.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що оскаржуваною постановою № 22/1023-1ів.3/245 від 17.06.2016 на позивача накладено штраф за порушення ч. 8, ч. 10 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 12, п. 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, у зв'язку з тим, що збудований Приватним підприємством "Комунальник-2008" в період з травня 2010 року по жовтень 2011 року комплекс капітальних будівель (Ж-1, Г-1, В-1, А-1, Б-1) та навіс з фундаментом (критий ринок Д) по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області експлуатується без введення в експлуатацію.
Факт експлуатації зазначеного комплексу позивачем визнається.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, іншими спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
Згідно зі ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (ч.1).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.2).
Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (ч.3).
Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів містобудування та архітектури;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, які пройшли державну атестацію в центральному органі виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і відповідну інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Згідно з п.7 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» сфера дії цього закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.
Відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 підставою для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних та юридичних осіб.
Як вбачається з матеріалів справи підставою призначення позапланової перевірки позивача слугувало звернення ТОВ «Торгівельний центр Софіївський» (вх. № 384/1023-1.12 від 26.05.2016.
А тому суд висновує про безпідставність доводів сторони позивача, що за вказаним зверненням ТОВ «Торгівельний центр Софіївський» щодо самочинного будівництва на земельній ділянці по вул. Радянській, 30-в в с. Софіївка Золотоніського району відповідачем вже було проведено один позаплановий захід - позапланову перевірку ПП «Комунальник-2008», за результатами якої складено акт від 06.04.2016, оскільки такі твердження є необґрунтованими та спростовуються наявними у справі доказами.
Процедура та умови проведення перевірок встановлено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» № 553 від 23.05.2011 (у редакції чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 553).
Пунктом 1 Порядку № 553 встановлено, що цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно - будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.
Зазначена норма, регламентує процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання:
вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно - будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.
Відповідно до п.2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання
Крім того, сфера застосування Порядку № 553 детальніше викладена в п. 11 «Повноваження посадових осіб інспекції», в якому визначено вичерпний перелік повноважень, під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до пп. 6 п. 11 Порядку № 553, встановлено, що посадові особи інспекції мають право здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.
Відповідно до п. 7 Порядку№ 553, підставами для проведення позапланової перевірки, крім іншого, є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення позапланової перевірки стало звернення ТОВ «Торговий центр Софіївський».
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 cуб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. А також подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У свою чергу посадова особа під час проведення позапланової перевірки зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Присутній при перевірці представник ПП «Комунальник-2008» за довіреністю ОСОБА_1 прийняв направлення на проведення позапланової перевірки (т. 1 а.с. 128), від підписання та ознайомлення з актом перевірки, а також від його отримання представник ПП «Комунальник 2008» ОСОБА_1 відмовився.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що інспектори діяли в межах порядку проведення позапланової перевірки.
А тому суд висновує про безпідставність доводів сторони позивача про протиправність дій посадових осіб Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області щодо організації та проведення 03.06.2016 позапланової перевірки ПП «Комунальник-2008».
Відповідно до пп. 3 п. 11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
Пунктом 17 Порядку № 553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Згідно з п. 18 Порядку № 553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.
Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до п. 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.
Щодо порушення позивачем ч. 8, ч. 10 ст. 39 закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 12, п. 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, у зв'язку з тим, що збудований ПП "Комунальник-2008" в період з травня 2010 року по жовтень 2011 року комплекс капітальних будівель та навіс з фундаментом по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області, експлуатується без введення в експлуатацію, суд зазначає, що факт експлуатації зазначеного комплексу позивачем визнається.
Однак усі доводи сторони позивача в обґрунтування позову щодо протиправності висновку контролючого органу щодо вчинення вказаного порушення позивачем, зводяться лише до того, що спірний комплекс відноситься до тимчасових споруд.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Згідно з ДБН А 2.2.3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» встановлено визначення поняттям:
- п. 3.3 будівлі - споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів;
- п. 3.4 будинок - різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей;
- п. 3.5 споруди - будівельні системи, пов'язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельних робіт.
Виключення становлять:
- тимчасові споруди визначені ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру або не мати такого приміщення.
Відповідно до ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою.
Згідно з п. 1 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництв реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітальної ремонту.
Визначення поняття «будівля» наводиться у Державному класифікаторі будівель та споруд, ДК 018-2000, затвердженому наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, де вказано що будівлі - споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів. До будівель відносять житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, для медичних закладів та закладів освіти та таке інше.
Судом встановлено, що комплекс торгівельних по вул. Радянська, 39-в в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області складається з торгових павільйонів літ. «А-І», літ. «В-І», літ. «Г-І», літ. «Ж-1», навісу літ. «Д» та адміністративної споруди літ. «Б-І».
Комплекс побудований у відповідності до Ескізного проекту №19-10 «Комплекс торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянська Золотоніського району Черкаської області», розробленого ТОВ «Майстер-Гранд». Проектна документація погоджена головним архітектором Черкаської області Дмитренко В.І. та начальником відділу містобудування та архітектури Золотоніської районної державної адміністрації Рудик 1.В.
Проектна документація розроблена у відповідності до «Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для будівництва комплексу торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянській Золотоніського району Черкаської області», затверджених сільським головою Софіївської сільської ради ОСОБА_3 : 21.07.2010 та погоджених начальником відділу містобудування та архітектури Золотоніської районної державної адміністрації Рудик І.В. 21.07.2010 (т. 1 а.с. 31-32).
Рішенням Софіївської сільської Ради Золотоніського району Черкаської області V скликання 27 сесія від 30.07.2010 №2-27/ V «Про розгляд заяви ПП «Комунальник-2008» про надання згоди на початок будівництва торгових павільйонів в центрі с. Софіївка на орендованій земельній ділянці та затвердити проектно-технічну документацію» проектна документація погоджена і наданий дозвіл на будівництво торгівельних павільйонів (т. 1 а.с.27).
Статтею 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (тут і далі в редакції чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать павільйони, навіси, вуличні меблі (лавки, лави, столи).
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок 244). Даний порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту (п. 1.3 Порядку 244).
Відповідно до пункту 1.4. Порядку №244 терміни у цьому порядку застосовуються у такому значенні:
архітектурний тип ТС (далі - архітип) - зовнішній архітектурний вигляд ТС із розміщенням інформації про її власника (користувача), назви продукції та/або послуг, які надаються. При розташуванні ТС відповідно до схеми розміщення ТС застосовуються типові ТС;
замовник - суб'єкт господарювання, який має намір розмістити ТС на підставі паспорта прив'язки ТС;
комплексна схема розміщення ТС - схема розміщення ТС на території населеного пункту або його частині;
паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території;
пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності;
схема благоустрою ТС - схема, виконана замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 із зазначенням заходів щодо благоустрою та озеленення території, прилеглої до ТС (розташування квітників, під'їздів, урн, влаштування дорожнього покриття або мощення фігурними елементами мощення тощо);
стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв. м;
типові ТС - види ТС, виконані за проектами повторного використання.
При дослідженні судом ескізів наданих позивачем, встановлено, що запланована будівля не відповідає визначенню «стаціонарна ТС», тобто має площу більше 30 кв. м., отже відповідно до п.1.1 Порядку 244 розміщення такого об'єкту не передбачено на підставі паспорту прив'язки ТС.
Щодо визначення капітальності будівель, суд зауважує, що визначення терміну «капітальний об'єкт будівництва» у чинних будівельних нормах відсутнє.
Класи за капітальністю визначаються для житлових будинків з терміном служби 30-150 років залежно від якості житла та наявного інженерного обладнання згідно з Єдиним класифікатором житлових будинків, затвердженим наказом Держбуду від 30.09.1998 N 215(v0215241-98).
Згідно з п. 1.6 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, зареєстрованого в Мін'юсті28.01.2003 за N 66/7387 (z0066-03 ), "не підлягають реєстрації тимчасові споруди, а також споруди, не пов'язані фундаментом із землею". До тимчасових належать споруди, призначені для забезпечення технологічних потреб у період будівництва та відображені як тимчасові у проектно-кошторисній документації.
У відповідності до п. 3.8 ДБН А.2.2-3-2014, комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь якого призначення, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об'єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією.
Згідно з п.3.12 ДБН А.2.2-3-2014, об'єкт будівництва - будинки будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до п. 4.2 ДСТУ-Н Б В.12-16:2013 (зі змінами від 12.05.2014 №135), проектування об'єкта будівництва, до складу якого входить декілька окремих будинків, будівель, споруд або лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, потрібно здійснювати на підставі вихідних даних, у тому числі містобудівних умов і обмежень на об'єкт будівництва в цілому. При цьому категорію складності такого об'єкта будівництва визначають за показниками таблиці А.1 додатку А, розрахованими для об'єкта будівництва в цілому.
Зазначені об'єкти об'єднані цільовим призначенням. Підтвердженням наведеному є, у тому числі, містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для будівництва комплексу торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянській Золотоніського району Черкської області від 21.07.2010 року, погоджені начальником відділу містобудуванням та архітектури Рудиком І.В., ескізний проект вирішення фасадів на комплекс торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянська Золотоніського району Черкаської області, Технічний паспорт, станом на 05.01.2011р.
Згідно з п.3 ДБН В2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі» торговельна зала магазину (крамниці - торговельне приміщення магазину (крамниці) для показу, вибирання товарів та обслуговування покупців (крім приміщень для приймання скляної тари), яке охоплює площу для розміщення торговельно-технологічного обладнання, вузлів розрахунку, робочих місць продавців та площу для покупців, а також площу проходів, у тому числі основних евакуаційних проходів.
Відповідно до п.8.2 ДБН В2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі», для розрахунку шляхів евакуації кількість покупців, що одночасно перебувають в торговельній залі, слід визначати із розрахунку на одну людину (включаючи площу, зайняту обладнанням):
Для магазинів - 3,0 м2 площі торговельної зали в містах та селищах;
2,0 м2- у сільських поселеннях;
Для ринків - 1,6 м2 площі торговельної зали ринкової торгівлі.
Відповідно до висновку за результатами проведеної на виконання ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 12.12.2016 у справі № 823/1136/16 судової будівельно-технічної експертизи від 29.12.2017 №10/17-23; 1417-1423/17-23 (т. 2 а.с. 115-133) споруди торгівельних павільйонів, адміністративна споруда та споруда навісу являють собою споруди, пов'язані фундаментом із землею (буронабивні залізобетонні палі (підземна частина) ростверк зв'язує оголовки паль, передає розподілене навантаження від споруди на підземну частину фундаменту). При співставленні результатів візуально-інструментального обстеження з вимогами нормативних документів в галузі будівництва, встановлено: 1) стаціонарні торгові павільйони та навіс ринку ПП «Комунальник-2008», які розташовані по вул. Радянській, 39-в у селі Софіївка Золотоніського району, встановлені з улаштуванням фундаментів, не відносяться до тимчасових споруд (МАФ); 2) у відповідності до Роз'яснення міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 01.10.2006 року «Щодо визначення капітальності будівель» визначення терміну «капітальний об'єкт будівництва» у чинних будівельних нормах відсутнє. На земельній ділянці по вул. Радянській, 39-в у селі Софіївка Золотоніського району поблизу ринку ПП «Комунальник-2008» побудовано обвідний газопровід середнього та низького тиску. На час провення експертизи обвідний газопровід середнього та низького тиску не введено в експлуатацію. Будівництво обвідного газопроводу виконано згідно з наданими ВАТ «Черкасигаз» технічними умовами №5803 від 30.08.2010 на проектування переносу ділянок газопроводів середнього та низького тисків, що знаходиться в зоні забудови. Монтажні роботи по прокладанню обвідного газопроводу виконані ПП «МКЦ «Теплоспецсервіс». Після виконання ПП МКЦ «Теплоспецсервіс» монтажних робіт по прокладанню обвідного газопроводу, лабораторією ВАТ «Черкасигаз» виконана перевірка якості зварних стиків. За результатами перевірки складено Протокол технічного нагляду виконання будівельних монтажно-зварювальних робіт газопроводу №82/27 від 27.09.2011 року в якому зазначено: «За результатами технічного нагляду якість виконання монтажно-зварювальних робіт відповідає вимогам ДБН В.2.5-20-2001. ВБН А.3.1-36-3-96. ДСТУ Б В.2.5- 29:2006». Лабораторією ВАТ «Черкасигаз» виконана перевірка по визначенню адгезії захисного покриття типу «Термоспрут», діаметр трубопроводу 57 мм і 159 мм. За результатами перевірки складено Акт станом на 18.10.2010 року в якому зазначено: «Адгезія захисного покриття партії труб (ділянки трубопроводу) відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.5-29:2006». Лабораторією ВАТ «Черкасигаз» виконана перевірка контролю суцільності захисного покриття типу «Термоспрут», діаметр трубопроводу 57 мм і 159 мм. За результатами перевірки складено Акт станом на 18.10.2010 року в якому зазначено: «Суцільність захисного покриття партії труб (ділянки трубопроводу) відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.5-29:2006». Комплекс торгівельних павільйонів по вул. Радянська, 39-в, в с. Софіївка Золотоніського району Черкаської області складається з торгових павільйонів літ. «А-І», літ. «В-І», літ. «Г-І», літ. «Ж-І», навісу літ. «Д» та адміністративної споруди літ. «Б-І». Торгові павільйони та навіс побудовані у відповідності до Ескізного проекту №19-10 «Комплекс торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянська Золотоніського району Черкаської області», розробленого ТОВ «Майстер-Гранд». Проектна документація погоджена головним архітектором Черкаської області Дмитренко В.І. та начальником відділу містобудування та архітектури Золотоніської районної державної адміністрації Рудик І.В. Проектна документація розроблена у відповідності до «Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для будівництва комплексу торгових павільйонів в с . Софіївка по вул. Радянській Золотоніського р-ну Черкаської області», затверджених сільським головою Софіївської сільської ради ОСОБА_3. 21.07.2010 р. та погоджених начальником відділу містобудування та архітектури Золотоніської райдержадміністрації Рудик І.В. 21.07.2010. Рішенням Софіївської сільської Ради Золотоніського району Черкаської області V скликання 27 сесія від 30.07.2010 №2-27/V «Про розгляд заяви ПП «Комунальник-2008» про надання згоди на початок будівництва торгових павільйонів в центрі с. Софіївка на орендованій земельній ділянці та затвердження проектно-технічної документації» проектна документація погоджена і наданий дозвіл на будівництво торгівельних павільйонів. Ескізним проектом №19-10 «Комплекс торгових павільйонів в с. Софіївка по вул. Радянська Золотоніського району Черкаської області», розробленого ТОВ «Майстер-Гранд» передбачено перенесення газопроводу, який потрапляє під торгівельні павільйони, згідно технічних умов наданих ВАТ «Черкасигаз». На час проведення експертизи торгові павільйони ринку ПП «Комунальник-2008», які розташовані по вул. Радянській, 39-в с. Софіївка Золотоніського району встановлені з порушенням вимог діючих нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва, а саме пункту 4.12. ДБН В2.5-20-2001 «Инженерної оборудование зданий и сооружений Внешние сети в сооружения газоснабжение» та пункту 8.56 і приложению 8.1, таблица 1. ДБН 360-92 ** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. Відповідно до вищезазначеного комплекс торгових об'єктів ринку ПП «Комунальник-2008» за розрахунковою кількістю осіб, які періодично перебувають на об'яєкті відноситься до ІІІ категорії складності, клас наслідків СС2.
Таким чином на підставі викладеного вище та враховуючи, що висновок №12/16/Буд. експертного будівельно-технічного дослідження від 17.08.2016 не є належним та допустимим доказом, суд встановив, що спірні стаціонарні торгові павільйони та навіс ринку не є малими архітектурними формами.
Частиною 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Згідно з ч. 10 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.
Відповідно до п. 3. Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 461) прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I-III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація).
Прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до IV і V категорії складності, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.
Пунктом 11 Порядку № 461 передбачено, що датою прийняття в експлуатацію об'єкта відповідно до є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.
Згідно з п. 12. Порядку № 461 експлуатація об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Пунктом 13. Порядку № 461 передбачено, що зареєстрована декларація або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.
Підключення об'єкта, прийнятого в експлуатацію, до інженерних мереж здійснюється відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб, які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію.
Відповідно до п. 16. Порядку № 461 замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації чи акті готовності об'єкта до експлуатації, за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.
При вирішенні даного спору суд бере до уваги, що стаття 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який набрав чинності 12 березня 2011 року, визначає порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ним чинності, закінчених будівництвом об'єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії.
При цьому, як було встановлено судом та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, будівницто спірного комплексу по вул. Радянській, 39-в с. Софіївка Золотоніського району здійснено у період з травня 2010 року - по жовтень 2011 року.
Згідно статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України у Рішенні від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, вказує на неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.
Отже, виходячи з вищенаведених норм чинного законодавства, обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена певна відповідальність.
Відтак суд висновує, що у позивача станом на день закінчення будівництва (жовтень 2011 року) спірного комплексу вже існував обов'язок введення спірних об'єктів будівництва в експлуатацію, оскільки Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" набрав чинності 12.03.2011.
А тому безпідставними є посилання сторони позивача на правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 18 вересня 2019 року у справі №826/12479/14, оскільки предметом судового розгляду у вказаній справі є правомірність накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у зв'язку з експлуатацією не прийнятого в експлуатацію об'єкта будівництва, зведеного до набрання чинності ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - 12 березня 2011 року.
Щодо посилання сторони позивача на протиправність дій контролюючого органу в частині застосування до позивача штрафу за вказане порушення у розмірі передбаченому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності", положеннями якого значно збільшено розмір штрафів за окремі види правопорушень у сфері містобудування, зокрема щодо експлуатації або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, суд зазначає про таке.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).
А тому враховуючи, що позивач є юридичною особою, контролюючий орган правомірно застосував згідно з оскаржуваною постановою штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі визначеному Законом, чинним на момент притягнення позивача до відповідальності, оскільки за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.
Твердження позивача про наявність у нього всіх дозвільних документів на будівництво об'єкту також не відповідає дійсності, оскільки станом на час будівництва даного об'єкту (тобто у період з травня 2010 року по жовтень 2011 року) питання надання дозволів на виконання будівельних робіт регулювалося Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 №1104. Як встановлено судом представником позивача на час перевірки не надано дозвільних документів, що б підтверджували законність здійснення будівельних робіт.
Таким чином на підставі викладеного вище, оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Розподіл судових витрат здійснюється у порядку визначеному ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 2, 6, 9, 14, 72, 76 - 79, 90, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову Приватного підприємства «Комунальник-2008» до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Софіївський», про визнання дій неправомірними та скасування постанови - відмовити повністю.
Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 15.04.2020.
Суддя С.О. Кульчицький