Єдиний унікальний номер судової справи 201/3212/20
Номер провадження 1-кс/201/1275/2020
Іменем України
08 квітня 2020 року м. Дніпро
Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі скаргу ОСОБА_3 на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 щодо відмови у перекваліфікації у постанові від 13.03.2020р. в рамках кримінального провадження № 12020040650000367 від 14.02.2020р.,
ОСОБА_3 звернулася зі скаргою до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в порядку ст. 303 КПК України на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 щодо відмови у перекваліфікації у постанові від 13.03.2020р. в рамках кримінального провадження № 12020040650000367 від 14.02.2020р.
В обґрунтування скарги вказала, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. зобов'язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р. про скоєний злочину з кваліфікацією за ст. 146 КК України (викрадення людини). 14.02.2020р. на підставі указаної ухвали внесені відомості до ЄРДР за № 12020040650000367 з попередньою правовою кваліфікацією за ст. 356 КК України.
11.03.2020р. вона звернулась до слідчого із клопотанням про перекваліфікацію злочину - на ст. 146 КК України (викрадення людини), оскільки вважала кваліфікацію невірною, але у задоволенні клопотання постановою слідчого від 13.03.2020р. (отримана заявницею 30.03.2020р.) відмовлено. Заявниця не погоджуючись з діями слідчого, вважала, що слідчим не врахований склад учиненого правопорушення, зокрема, що дитина вивезена 28.11.2019р. батьком на непідконтрольну територію України - до Криму, за підробленою згодою матері, норми ст.ст. 160 - 162 СК України, наявність рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2018р. про визначення місця проживання дитини з матір'ю, яке батько дитини не виконував, чисельну практику ЄСПЛ з цього питання.
З урахуванням викладеного, просила визнати неправомірними дії слідчого щодо відмови у перекваліфікації, викладені у постанові від 13.03.2020р.
Заявниця в судове засідання не з'явилася, про дату, місце та час судового засідання була повідомлена належним чином. 08.04.2020р. надала заяву, у якій просила скаргу розглядати без її участі. Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України, суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 28 КПК України та розглянути дану скаргу без участі заявниці, з метою прийняття процесуального рішення по ній в розумні строки.
Представник Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в судове засідання не з'явився, про дату, місце та час судового засідання був повідомлений належним чином, що відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.
Відповідно до ст. 107 КПК України за відсутності учасників кримінального провадження, фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснюється.
Слідчий суддя, вивчивши та проаналізувавши скаргу, додані до неї матеріали, приходить до такого висновку.
Як видно з матеріалів скарги, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. за скаргою заявниці зобов'язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р.
14.02.2020р. на підставі указаної ухвали слідчого судді внесені відомості до ЄРДР за № 12020040650000367 з попередньою правовою кваліфікацією за ст. 356 КК України.
Заявниця звернулась до слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 з клопотанням про перекваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки вважала кваліфікацію невірною, яка впливає на всі процесуальні дії (оголошення у розшук, пред'явлення підозри, обрання запобіжного заходу тощо).
Постановою слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 від 13.03.2020р. у кримінальному провадженні № 12020040650000367 відмовлено у задоволенні клопотання про перекваліфікацію кримінального правопорушення.
У постанові слідчий посилається на те, що до слідчого надійшло клопотання ОСОБА_3 від 14.02.2020р. про зміну кваліфікації злочину. Згідно витягу з ЄРДР, на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р., 14.02.2020р. розпочато досудове розслідування за ст. 356 КК України, а не за ст. 146 КК України.
У клопотанні зазначено, що у даному випадку наявні кваліфікуючи ознаки ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки дитина - ОСОБА_5 є малолітньою, її викрадено групою осіб 28.11.2019р., тобто більш ніж три місяці потому та досі не повернуто. Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відповідно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів. Малолітня дитина не здатна самостійно оцінювати ситуацію, вона підкорюється волі дорослої людини. Саме тому законодавством передбачений порядок вирішення питання про перебування дитини або місця проживання дитини. Питання щодо місця проживання дитини вирішено судом. Щодо вивезення дитини за кордон, то законодавство України містить обмеження навіть коли дитина мешкає з обома батьками, та вимагає наявності саме нотаріальної згоди того з батьків, який перетинає кордон разом із дитиною.
Викрадення людини передбачає: а) відкрите заволодіння нею. У даному випадку батько дитини та його мати діяли спільно та відкрито; в) заволодіння людиною, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою. У даному випадку наявне зловживання довірою дитини бо малолітній син довіряє батькові та не розуміє, що він увезений від матері поза її волею.
Слідчий дійшов висновку, що клопотання про перекваліфікацію кримінального правопорушення не підлягає задоволенню, мотивуючи таким.
На виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. у справі № 201/1176/20 внесені відомості до ЄРДР за №12020040650000367 від 14.02.2020р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України за фактом самоправства, тобто самовільного, всупереч установленого законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оскаржується ОСОБА_3 .
Під час проведення досудового розслідування стало відомо, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 28.11.2019р., пересуваючись на автомобілі HONDA д.р.н. НОМЕР_1 , перетнув державний кордон України у пункті пропуску Чонгар (Салькове) у напрямку АР Крим разом із малолітнім сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , всупереч рішенню Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25.07.2018р. по справі № 206/532/18 про визначення місця проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з його матір'ю - ОСОБА_3 .
Щодо складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України, то суб'єктом цього злочину не можуть бути особи, які відповідно до закону мають право тримати особу в місці, де вона не бажає перебувати, або поміщати її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, але тільки з мотивів піклування про фізичне і психічне здоров'я підопічного чи з інших суспільне корисних мотивів (батьки, усиновителі, прийомні батьки стосовно своїх рідних, усиновлених чи прийомних дітей, опікуни і піклувальники стосовно осіб, які перебувають у них під опікою і піклуванням, педагогічні та науково-педагогічні працівники стосовно піднаглядних дітей тощо).
Відповідно до ст. 141 СК України, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 цього Кодексу.
Слідчий дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування, відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 КК України.
У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). При цьому, положеннями ст. 92 КПК України регламентовано, що обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається не на заявника, а на слідчого і прокурора.
Також ч. 5 ст. 214 КПК України регламентує, які саме відомості мають заноситися у ЄРДР при надходженні заяви про вчинення кримінального правопорушення. До них належать відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016р. № 139, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.05.2016р. за № 680/28810, затверджене Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - Положення № 139).
Відповідно до п. 1 глави 1 розділу І Положення № 139 до Реєстру, серед іншого, вносяться відомості про: час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 8 глави 1 розділу І Положення № 139 реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є: прокурори, у тому числі керівники прокуратур; керівники органів досудового розслідування; слідчі органів прокуратури, поліції, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та органів Державного бюро розслідувань; детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (далі - Національне бюро), уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно із п. 7 глави 2 розділу ІІ Положення № 139 до Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення.
Отже, відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться виключно реєстратором заяви про кримінальне правопорушення, що чітко передбачено вимогами п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України і Положення № 139.
Таким чином, слідчий суддя констатує пряму вказівку щодо внесення до ЄРДР стислого опису обставин, відповідно до яких потерпілий або заявник вважає, що дійсно відбулося кримінальне правопорушення.
Правова кваліфікація кримінального правопорушення при первісному внесенні відомостей до ЄРДР є попередньою. Вона може змінюватися в процесі досудового розслідування і ці відомості також потім вносяться до ЄРДР (із зазначенням статті). Тобто зважаючи на той факт, що відомості (фабула та кваліфікація) вносять до здійснення дій з досудового слідства, лише згодом попередня кваліфікація, яка не знайшла свого підтвердження, може змінитися на іншу кваліфікацію.
Зміна кримінально-правової кваліфікації на будь-якій стадії кримінального провадження і з будь-яких підстав може також виражатись у зміні і формули кваліфікації, і формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення.
Слідчим суддею установлено, що у відповідності до ст. 214 КПК України відомості по заяві ОСОБА_3 від 31.01.2020р. були внесені до ЄРДР.
Як видно зі змісту ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2020р. у справі № 201/1176/20, за результатами розгляду скарги ОСОБА_3 зобов'язано уповноважену особу Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області внести до ЄРДР відомості за заявою від 31.01.2020р., але без визначення будь-якої кваліфікації злочину.
Суддя слідчий виходить з того, що згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Слідчий та/або прокурор самостійно надають оцінку змісту поданої заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, його сутності та за наявності у викладених відомостях ознак, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, вносять відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, які в подальшому можуть бути виключені, змінені, або доповнені, в тому числі й по факту вчинення інших правопорушень в разі їх виявлення.
Виключно до компетенції слідчого та/або прокурора входять повноваження щодо кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненої дії або бездіяльності, короткого викладу обставин (згідно ст. 214 КПК України) і це є їх виключними (дискреційними) повноваженнями, тому у задоволенні скарги слід відмовити.
Крім того, слідчий суддя звертає увагу заявниці на те, що пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов'язання припинити дію; 3) зобов'язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
Слідчий суддя, зазначає, що відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КК України.
Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Вивчивши мотиви прийняття рішення слідчим щодо відмови у перекваліфікації, слідчий суддя не у повні мірі погоджується з мотивами слідчого, з яких він виходив, відмовляючи у задоволенні клопотання заявниці про перекваліфікацію правопорушення. Проте у скарзі заявниця просить визнати неправомірними дії слідчого, які полягають у невірній, як на її думку, кваліфікації злочину і не ставить питання про скасування його рішення, зобов'язання припинити дію, зобов'язання вчинити певну дію тощо.
На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 303 -307, 309 КПК України, суддя слідчий
У задоволенні скарги ОСОБА_3 на дії слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 щодо відмови у перекваліфікації у постанові від 13.03.2020р. в рамках кримінального провадження № 12020040650000367 від 14.02.2020р. - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1