ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
12 березня 2020 року м. Херсон справа № 923/1075/19
Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі
позивача-1: Херсонської обласної ради, м. Херсон
позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса
до
відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна", м. Херсон
відповідача-2: Херсонській ліцей Херсонської обласної ради, м. Херсон
про визнання недійсною угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення договору № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти
за участі:
секретаря судового засідання Лупи Т.С.
та представників учасників судового процесу:
від органу прокуратури: прокурор Рашевська О.Ю., посвідчення № 036153 від 29.10.2015;
від позивача-1: не прибув;
від позивача-2: не прибув;
від відповідача-1: Вічна М.В., уповн. представник за довіреністю б/н від 15.12.2019;
від відповідача-2: не прибув.
Позиція та докази прокурора
Справа розглядається за позовом заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби України (позивач-2) з спрямованими до Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна" (відповідач-1) та Херсонського ліцею Херсонської обласної ради (відповідач-2) позовними вимогами про визнання недійсною угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення укладеного між відповідачами договору № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти.
Правовими підставами позову вказано ст.ст.202, 203, 215, 509, 629, 632 Цивільного та ст.ст.173, 174, 180 Господарського кодексів України, ст.ст.36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а в якості обставин, якими обґрунтовано позовні вимоги зазначено про укладання відповідачами угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення договору № 9 від 21.01.2019, за якою було збільшено ціну одиниці товару, за відсутності встановлених спеціальним законом обставин та підстав для збільшення ціни товару, наслідком чого стало зменшення кількості придбаного замовником закупівель (відповідачем-2) товару, згідно договору № 9 від 21.01.2019, що є порушенням економічних інтересів держави, оскільки одними з принципів закупівлі за державні кошти є максимальна економія та ефективність, добросовісна конкуренція учасників.
На підтвердження вказаних у позовній заяві обставин, якими обґрунтовано позовні вимоги, у позовній заяві зазначено та подано разом з нею до суду:
- тендерні пропозиції відповідача-1, остаточну та первинну, для участі у торгах на закупівлю: код ДК021-2015:15130000-8, м'ясопродукти, замовник - відповідач-2 (а.с.74-75);
- договір № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, з специфікацією та угоду № 1 від 21.02.2019 про доповнення цього договору (а.с.57-60);
- лист від 20.02.2019 № 26 відповідача-1 до відповідача-2 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору № 9 від 21.01.2019 про збільшення ціни одиниці товару, з довідкою від 18.02.2019 № 24 (№ 04-27/1/406-19 від 18.02.2019) Головного управління статистики у Херсонській області про середні споживчі ціни по Херсонській області на деякі види продовольчих товарів за січень 2019 року (а.с.61-62);
- протокол засідання від 21.02.2019 тендерного комітету відповідача-2 (а.с.63);
- лист № 04-27/2/600-19 від 12.03.2019 Головного управління статистики у Херсонській області про середні споживчі ціни по Херсонській області на деякі види продовольчих товарів за період з серпня 2018 року по лютий 2019 року (а.с.64-66);
- статут відповідача-2, окремі сторінки (а.с.67-71);
- матеріали листування між Херсонською місцевою прокуратурою Херсонської області та іншими учасникам даного судового процесу, а саме позивачем-1 (а.с.40-44, 80-86), позивачем-2 (а.с.49-55, 76-79, 87-90), відповідачем-2 (а.с.45-48).
Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави за даним позовом обґрунтовано нормами ст.23 Закону України "Про прокуратуру", а також наступним.
1. Позивач-1 є засновником відповідача-2, останній безпосередньо підпорядкований та підзвітний позивачеві-1, який відповідно, мав можливість та повинен був контролювати питання фінансово-господарської діяльності відповідача-2, в тому числі укладання договорів про закупівлю продуктів харчування для учнів відповідача-2, в силу приписів, зокрема, ч.2 ст.25 Закону України "Про освіту" та, додатково, оскільки діяльність відповідача-2 фінансується з обласного (Херсонської області) бюджету, повноваження щодо виконання якого покладено на позивача-1, зокрема в частині витрачання коштів, передбачених на здійснення відповідачем-2 закупівлі на 2019 рік код ДК021-2015:15130000-8, м'ясопродукти.
2. На позивачі-2, в силу абз.2 ч.3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі", та чинного Положення про Державну аудиторську службу України лежить обов'язок по здійсненню державного фінансового контролю закупівель за державні кошти (зокрема, місцевих бюджетів), шляхом моніторингу та перевірки публічних закупівель, а також, за потреби у вжитті заходів до усунення виявлених порушень законодавства про публічні закупівлі.
Проте, жодним з позивачів, як з власної ініціативи, так і за наслідками звернення до них органу прокуратури з питання укладання відповідачами, всупереч ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення договору № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, не вжито належних заходів, зокрема, шляхом звернення до суду щодо визнання цієї угоди від 21.02.2019 недійсною.
Згідно з відповіддю на відзив відповідача-1 прокурором вказано про необґрунтованість доводів цього відзиву, в якості фактичного та правового обґрунтування своєї позиції згідно з відповіддю на відзив прокурором зазначено обставини та правові норми, що відповідають наведеному у позовній заяві її обґрунтуванню (а.с.156-176).
Позиція та докази позивача-1
Позивач-1 свого відношення до судового розгляду заявленого позову не проявив, пояснень до позовної заяви не надав. Будь-яких заяв та клопотань у справі не подав.
Позиція та докази позивача-2
24.01.2020 до суду надійшли письмові пояснення позивача-2 до позовної заяви, за якими стверджується про: 1) відсутність встановлених законом підстав для проведення позивачем-2 заходів державного фінансового контролю стосовно процедури закупівель згідно з укладеним між відповідачами договором № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів та 2) відсутність підстав для участі Південного офісу Держаудитслужби України у розгляді даної справі в якості позивача або третьої особи на стороні позивача, оскільки підставою для звернення до суду з позовом не були результати державного фінансового контролю. Будь-яких заяв та клопотань у справі не подав.
Позиція та докази відповідача-1
Згідно з поданим відзивом відповідач-1 позов не визнав та просить відмовити в задоволенні позовних вимог, стверджуючи про те, що укладання оспорюваної додаткової угоди до укладеного між відповідачами договору відповідає умов зазначеного договору, положенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не суперечить положенням Господарського та Цивільного кодексів України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та не призвело до збільшення суми витрат бюджетних коштів по договору від 21.01.2019 № 9 про закупівлю товару. Також, у відзиві вказано, що прокурором у позовній заяві не наведено жодних обставин та не додано до позовної заяви доказів, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Херсонською обласною радою та Південним офісом Держаудитслужби, своїх функцій щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
На підтвердження вказаних у відзиві на позов обставин, якими обґрунтовано заперечення проти позову, у відзиві зазначено та подано разом з ним до суду:
- тендерну пропозицію відповідача-1, остаточну, для участі у торгах на закупівлю: код ДК021-2015:15130000-8, м'ясопродукти, замовник - відповідач-2 (а.с.103);
- договір № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, з специфікацією та угодами № 1 від 21.02.2019, № 2 від 06.11.2019, № 3 від 23.12.2019 про доповнення цього договору (а.с.105-107, 111-113);
- протоколи засідань від 21.02.2019 та 21.02.2019 тендерного комітету відповідача-2 (а.с.104, 110);
- лист від 20.02.2019 № 26 відповідача-1 до відповідача-2 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору № 9 від 21.01.2019 про збільшення ціни одиниці товару, з довідкою від 18.02.2019 № 24 (№ 04-27/1/406-19 від 18.02.2019) Головного управління статистики у Херсонській області про середні споживчі ціни по Херсонській області на деякі види продовольчих товарів за січень 2019 року (а.с.108-109);
- реєстри вартості поставок та сум оплат товару до зазначеного договору № 9 від 21.01.2019 за 2019 рік, помісячно, а також поставок товару за кількістю та вартістю до зазначеного договору № 9 від 21.01.2019 за 2019 рік, помісячно (а.с.114, 126-127);
- акти звіряння стану взаєморозрахунків до зазначеного договору № 9 від 21.01.2019 за період з січня 2019 року по грудень 2019 року(а.с.115-126);
- позитивний письмовий відгук відповідача-2 щодо виконання відповідачем-1 зобов'язань за укладеним між ними договором № 9 від 21.01.2019 (а.с.128).
Позиція та докази відповідача-2
Згідно з поданим відзивом відповідач-2 позов не визнав та просить відмовити в задоволенні позовних вимог, стверджуючи про те, що укладання оспорюваної додаткової угоди до укладеного між відповідачами договору відповідає умов зазначеного договору, положенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не суперечить положенням Господарського та Цивільного кодексів України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та не призвело до збільшення суми витрат бюджетних коштів по договору від 21.01.2019 № 9 про закупівлю товару.
Процесуальні дії та рішення суду
Ухвалою суду від 13.12.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та залучено Херсонський ліцей Херсонської обласної ради до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-1, Херсонської обласної ради.
Ухвалою суду від 30.01.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі по 11.03.2020 та, за клопотанням прокуратури, залучено Херсонський ліцей Херсонської обласної ради до участі у справі в якості відповідача-2, після чого ним втрачений процесуальний статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-1.
Ухвалою суду від 20.02.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні 12.03.2020 о 10-30 год.
Прокурором та сторонами дотримано вимог ч.2 та ч.3 ст.80 Господарського процесуального кодексу України щодо подання доказів разом з позовною заявою та відзивом на неї, а тому письмові докази, які подано разом з цими заявами сторін по суті справи прийнято судом до розгляду.
Після завершення розгляду справи в судовому засіданні 12.03.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Обставини, які встановлено судом
Товариство з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна" подало для участі у відкрити торгах з закупівлі (код ДК 021-2015: 15130000-8 М'ясопродукти (ковбаса варена, ковбаса варено-копчена, консерви м'ясні тушковані); замовник - Херсонській ліцей Херсонської обласної ради) тендерну пропозицію, за якою запропонувало замовнику товар, зокрема, ковбаса варена вищого ґатунку у кількості 1700кг, за ціною 107,88грн/кг (з урахуванням податку на додану вартість (надалі - ПДВ)), загальною вартістю 183396грн, ковбаса варено-копчена вищого ґатунку у кількості 1300кг, за ціною 133,56грн/кг (з ПДВ), загальною вартістю 173628грн (з ПДВ)) (а.с.56).
В процесі проведення цих торгів, ТОВ "Супермаркет Україна" змінило власну тендерну пропозицію, запропонувавши замовнику товар, зокрема, ковбаса варена вищого ґатунку у кількості 1700кг, за ціною 84грн/кг (з ПДВ), загальною вартістю 142800грн, ковбаса варено-копчена вищого ґатунку у кількості 1300кг, за ціною 105грн/кг (з ПДВ), загальною вартістю 136500грн (з ПДВ)) (а.с.74), та зазначивши, за пунктом 2 даної тендерної пропозиції про те, що ТОВ "Супермаркет Україна" погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 (дев'яноста) днів відповідно до вимог тендерної документації.
Рішенням від 08.01.2019 тендерного комітету замовника (Херсонській ліцей Херсонської обласної ради), що оформлено протоколом від 08.01.2019 засідання тендерного комітету замовника, визнано ТОВ "Супермаркет Україна" переможцем відкритих торгів на закупівлю (код ДК 021-2015: 15130000-8 м'ясопродукти (ковбаса варена, ковбаса варено-копчена, консерви м'ясні тушковані).
Товариство з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна", як постачальник (надалі - відповідач-1), та Херсонській ліцей Херсонської обласної ради, як замовник (надалі - відповідач-2), уклали 21.01.2019 між собою договір № 9 про закупівлю товару, з загальною ціною договору 349950грн (з урахуванням податку на додану вартість (надалі - ПДВ), на умовах якого постачальник зобов'язався передати замовнику, згідно заявок замовника, в період з січня по грудень 2019 року товар, зокрема, ковбасу варену та ковбасу варено-копчену за кількістю, ціною та якістю згідно специфікації № 1 до договору (ковбаса варена вищого ґатунку у кількості 1700кг, за ціною 84,00грн/кг, загальною вартістю 142800грн (з ПДВ), ковбаса варено-копчена вищого ґатунку у кількості 1300кг, за ціною 105,00грн/кг, загальною вартістю 136500грн (з ПДВ)), а замовник, в свою чергу, зобов'язався прийняти та оплатити цей товар. Згідно з п.11.2 даного договору від 21.01.2019 № 9 істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами зобов'язань у повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 (десять) відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
Листом від 20.02.2019 № 26 відповідач-1 запропонував відповідачеві-2 укласти додаткову угоду до укладеного між відповідачами 21.01.2019 договору № 9 про закупівлю товару про збільшення ціни за одиницю товару ковбаса варена та ковбаса варено-копчена на 10 (десять) відсотків без збільшення сум передбачених договором на закупівлю кожного з цих товарів, мотивуючи дану пропозицію, зокрема, положеннями 11.2. даного договору та збільшенням цін продуктів на ринку, на підтвердження чого до листа додано довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 18.02.2019 № 24 про середні споживчі ціни на деякі види продовольчих товарі по Херсонській області за січень 2019 року, за якою середня ціна на ковбаси варені вищого ґатунку склали 132,16грн/кг, а на ковбаси варено-копчені 151,22грн/кг.
Рішенням від 21.02.2019 тендерного комітету замовника (відповідач-2), що оформлено протоколом від 21.02.2019 засідання тендерного комітету замовника, вирішено підвищити з 21.02.2019 ціну за одиницю товару за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної договором, а саме ковбаса варена вищого ґатунку за ціною 92,40грн/кг, кількості 1308,54кг, загальною вартістю 120909,60грн (з ПДВ), ковбаса варено-копчена вищого ґатунку за ціною 115,50грн/кг, кількості 988,64кг, загальною вартістю 114188,55грн (з ПДВ).
Після чого, 21.02.2019 відповідачі уклали угоду № 1 про доповнення укладеного між ними 21.01.2019 договору № 9 про закупівлю товару, положеннями, за якими у відповідності до п.11.2. даного договору збільшено на 10 (десять) відсотки ціну за одиницю товару, а саме ковбаса варена вищого ґатунку за ціною 92,40грн/кг, з кількістю поставки 1308,54кг до 31.12.2019, ковбаса варено-копчена вищого ґатунку у за ціною 115,50грн/кг, з кількістю поставки 988,64кг до 31.12.2019.
Правові норми, що підлягають застосуванню
Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Згідно з ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір.
Згідно з ст.175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно ст.180 Господарського кодексу України:
- зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства (за частиною 1 цієї статті);
- господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, при цьому істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї з сторін повинна бути досягнута згода (за частиною 2 цієї статті);
- при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (за частиною 3 цієї статті).
Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 (десять) відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.
Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Відповідно ж до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами (стороною) вимог, які встановлені, зокрема, ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Оцінка судом встановлених обставин, з урахуванням положень правових норм, що підлягають застосуванню при вирішенні спору
Наявність укладеного між відповідачами у даній справі договору від 21.01.2019 №9 про закупівлю товару за державні кошти свідчить на користь виникнення між ними майново-господарських зобов'язань, в силу яких, як-то встановлено приписами ст.ст.173-175 Господарського кодексу України, одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Правові та економічні засади здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено нормами спеціального закону, а саме Закону України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками закупівель є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, зокрема, якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів, за якими здійснюються закупівлі, належать зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників закупівлі, максимальна економія та ефективність, прозорість на всіх стадіях закупівлі.
Замовники закупівлі, в межах проведення процедури закупівлі та, подальшому, на етапі практичної реалізації договірних правовідносин, що виникли за результатами проведення закупівлі, поряд з компетентними державними органами мають забезпечити реалізацію вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у повній відповідності до мети цього Закону та встановлених цим Законом принципів закупівлі, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників закупівлі, максимальна економія та ефективність прозорість на всіх стадіях закупівлі, а також відповідний державний контроль. При цьому, забезпечення вказаних вимог Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками, поряд з компетентними державними органами, має здійснюватися до повного виконання сторонами договору про закупівлю товару за державні кошти своїх договірних зобов'язань за цим договором.
Наявність добросовісної конкуренції серед учасників, а також прозорість, максимальна економія та ефективність закупівлі за державні (бюджетні) кошти утворює інтереси держави у даних правовідносинах, оскільки має забезпечувати максимально ефективне та економне використання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів.
Поряд з цим, відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно ж до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати зокрема, між кількома продавцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
При проведенні відповідачем-2 відкритих торгів щодо закупівлі ковбаси вареної вищого ґатунку та ковбаси варено-копченої вищого ґатунку єдиним критерієм вибору замовником переможця закупівлі було визначено ціну товару.
Виходячи з наведеного визначення поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" згідно з ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідач-1 виборов перемогу на відкритих торгах, що проводив відповідач-2, завдяки такого власного досягнення відповідача-1 у порівнянні з іншими учасниками цих торгів, як найменша ціна товару. (Виходячи з змісту остаточної тендерної пропозиції відповідача-1, за якою він зобов'язався поставити відповідачу-2 у 2019 році, зокрема, товари ковбаса варена вищого ґатунку у кількості 1700кг за ціною 84грн/кг та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку у кількості 1300 кг за ціною 105грн/кг, а також зобов'язався дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції (тобто, й зазначених у цій тендерній пропозиції обсягів постачання товару та ціни за одиницю товару) протягом дев'яноста днів. З огляду на запропоновану відповідачем-1 ціну товару замовник закупівлі надав перевагу саме відповідачеві-1 у його конкурентних відносинах з іншими учасниками закупівлі. Беручи до уваги найменшу ціну товару у відповідача-1, закупівля замовником товару саме у відповідача-1, об'єктивно, повинна була мати своїм наслідком максимально ефективне та економне використання відповідачем-2 бюджетних коштів на закупівлю.
При цьому, варто зазначити наступне.
1. Між відповідачами у даній справі за станом на 21.01.2019, тобто на дату укладання між ними договору № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, було погоджено всі істотні умови договору, зокрема, ціна товару, обсяги постачання товару та період його постачання (строк дії договору).
Зокрема, відповідач-1, приймаючи на себе зобов'язання, внаслідок підписання цього договору, щодо постачання товару за цінами згідно остаточної тендерної пропозиції відповідача-1 протягом періоду дії договору діяв на власний ризик у відповідності до ст.42 Господарського кодексу України, та повинен був пропонувати відповідачеві-2 економічно обґрунтовані ціни на власний товар для закупівлі, оскільки за відсутності такого економічного обґрунтування зниження відповідачем-2 цін згідно остаточної тендерної пропозиції має розглядатися в контексті приписів ст.1 та ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". (Відповідно ж до ст.1 та ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, зокрема, поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, зокрема, одній особі неповних, неточних, неправдивих відомостей, що вплинули на наміри особи щодо придбання (замовлення) товару цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про кількість та ціну товару).
2. Відповідачі при розгляді справи не довели в порядку ч.3 ст.13, а також ч.1 ст.73 та ч.1, ч.3 ст.74, ч.3 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, поданими суду доказами того факту, що так звана "зміна ціни" на товари ковбаса варена вищого ґатунку та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку мала місце саме у третій декаді січня 2019 року, тобто, саме після 21.01.2019 - дати укладання між відповідачами договору від 21.01.2019 №9 про закупівлю товару за державні кошти.
3. Суд критично ставиться власне до обґрунтування відповідачем-1 необхідності підвищення ціни за одиницю товару товари ковбаса варена вищого ґатунку та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку, закупівля яких передбачена договору від 21.01.2019 №9 про закупівлю товару за державні кошти даними довідки Головного управління статистики у Херсонській області № 04-27/1/406-19 від 18.02.2019, оскільки довідка містить узагальнені та усереднені дані про ціни на зазначені товари по всіх товарних ринках Херсонської області з товарними межами, зокрема, ковбаса варена вищого ґатунку та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку.
Також, суд зазначає, що, як-то слідує з даних довідок від 18.02.2019 № 24 (№ 04-27/1/406-19 від 18.02.2019) та № 04-27/2/600-19 від 12.03.2019 Головного управління статистики у Херсонській області: середні споживчі ціни по Херсонській області складали у грн/кг (з ПДВ):
- на товар ковбаса варена вищого ґатунку 131,15грн (у листопаді 2018 року), 130,24грн (у грудні 2018 року), 132,16грн (у січні 2019 року);
- на товар ковбаса варено-копчена вищого ґатунку 147,18грн (у листопаді 2018 року), 147,11грн (у грудні 2018 року), 151,22грн (у січні 2019 року).
Тобто, зокрема, зміна (збільшення) середніх споживчих цін по Херсонській області у січні 2019 порівняно з груднем 2018 року склала по товару ковбаса варена вищого ґатунку 1,47%, а по товару ковбаса варено-копчена вищого ґатунку 2,8%.
Порівняння ж середніх споживчих цін по Херсонській області у січні 2019 на товари ковбаса варена вищого ґатунку та товар ковбаса варено-копчена вищого ґатунку з вказаними у Специфікації № 1.1. до договору від 21.01.2019 №9 про закупівлю товару за державні кошти цінами відповідача-1 за одиницю зазначеного товару, на переконання суду, є некоректним, оскільки ціни відповідача-1 за одиницю зазначеного товару згідно як первинної, так і остаточної тендерної пропозиції відповідача-1 (а.с.74-75) були значно нижчими за відповідні середні споживчі ціни по Херсонській області на товари ковбаса варена вищого ґатунку та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку.
Так, згідно з остаточною тендерною пропозицією відповідача-1 ціна товару ковбаса варена вищого ґатунку складає 84,00грн/кг (з ПДВ) при середній споживчий ціни по Херсонській області на цей товар 130,24грн (у грудні 2018 року) та 132,16грн (у січні 2019 року), тобто, відповідачем-1 було ціна на товар, більш як на 30 % нижчі за середні споживчі ціни по Херсонській області. По товару ж ковбаса варено-копчена вищого ґатунку ціна цього товару згідно з остаточною тендерною пропозицією відповідача-1 складає 105,00грн/кг при середній споживчий ціни по Херсонській області на цей товар 147,11грн (у грудні 2018 року) та 151,22грн (у січні 2019 року), тобто, відповідачем-1 було ціна на товар, більш як на 30 % нижчі за середні споживчі ціни по Херсонській області.
4. Відповідачі при розгляді справи не довели в порядку ч.3 ст.13, а також ч.1 ст.73 та ч.1, ч.3 ст.74, ч.3 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, поданими суду доказами того факту, що зменшення суми договору від 21.01.2019 №9 про закупівлю товару за державні кошти, внаслідок укладання угод № 2 від 06.11.2019 та № 3 від 23.12.2019 про доповнення цього договору було обумовлено: зменшенням відповідного бюджетного фінансування або ж будь-якими іншими об'єктивними причинами (обставинами), які не пов'язані із збільшенням відповідачами у даній справі ціни за одиницю товару згідно з укладеною між ними оспорюваною прокурором угодою № 1 від 21.02.2019 про доповнення вказаного договору.
Поряд з цим, суд констатує про те, що зменшення обсягів належного до закупівлі відповідачем-2 товару на умовах укладеного між відповідачами у справі договору від 21.01.2019 № 9 про закупівлю товару за державні кошти було погоджено між відповідачами вже через місяць після укладання зазначеного договору та, фактичного, на початку відповідного (2019) бюджетного року, а також про те, що у угодах № 2 від 06.11.2019 та № 3 від 23.12.2019 про доповнення цього договору, які укладалися наприкінці бюджетного року взагалі не вказано про будь-які фактичні обставини, що обумовили укладання цих угод про доповнення основного договору від 21.01.2019 № 9.
5. Факт зменшення обсягів закупівлі, що передбачалася згідно з договором від 21.01.2019 № 9 про закупівлю товару за державні кошти, з специфікацією № 1.1. до нього, по товарах ковбаса варена вищого ґатунку з 1700кг до 1308,54кг та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку з 1300кг до 988,64кг визнаний відповідачами у даній справі та, додатково, підтверджений, безпосередньо, поданими відповідачами до справи доказами.
Оцінка суду щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави за позовом
Відповідно до Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (стаття 15); держава Україна є одним з учасників цивільних (стаття 2); держава Україна набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади в межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин (статті 167 та 170).
На органи прокуратури у відповідності до ст.23 Закону України "Про прокуратуру", покладено функції представництва інтересів держави в суді у визначених законом випадках.
Відповідно до частини першої зазначеної статті представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини третьої зазначеної статті прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у суді.
Відповідно до ч.3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до юрисдикції цього суду, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ч.4 ст.53 цього ж Кодексу прокурор, який звертається до суду з позовом в інтересах держави обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 наявний висновок про те, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств, організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Таким чином, оскільки термін "інтереси держави" виступає у даному випадку оціночним поняттям, прокурор чи його заступник кожного разу при зверненні до суду з позовом в інтересах держави повинні самостійно визначити з посиланням на законодавство, на підставі якого подано позов, в чому саме полягає порушення матеріальних або інших інтересів держави, якщо таке порушення вже має місце, або ж в чому саме полягатиме можливе порушення матеріальних або інших інтересів держави, а також, обґрунтувати у позовній заяві необхідність їх захисту інтересів держави, визначивши орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідно до ст.43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень обласних рад віднесено вирішення у встановленому законом порядку питань щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, районів, що перебувають в управлінні обласних рад. Відповідно ж до ч.2 ст.43 Закону України "Про загальну середню освіту" утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансується за рахунок коштів засновника (-ків) цих закладів.
Відповідно до п.1.5. та п.1.6. статуту відповідача-2, Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, затвердженого рішенням ХVІ сесії VІІ скликання Херсонської обласної ради №715 від 22.12.2017, засновником відповідача-2 є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області в особі позивача-1, Херсонської обласної ради. Відповідач-2 підпорядкований та підзвітний позивачеві-1, як своєму засновнику.
Відповідно до ч.2 ст.25 Закону України "Про освіту" засновник закладу здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти.
У відповідності до положень ч.1 та ч.3 ст.3 Господарського кодексу України укладання відповідачем-2 договорів з суб'єктами господарювання щодо придбання (закупівлі) товарів, робіт та послуг є складовою господарської діяльності відповідача-2.
Відповідно до ст.18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикцій, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Тобто, позивач-1, як орган, на якого покладено повноваження щодо здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю відповідача-2, фінансування якого, до того ж, здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, мав повноваження та можливість щодо здійснення контролю за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, у тому числі на здійснення закупівлі, за результатами якої між відповідачами у даній справі був укладений договір № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів.
Проте, відповідні повноваження з контролю за фінансово-господарською діяльністю відповідача-2 стосовно укладання між відповідачами у даній справі угоди №1 від 21.02.2019 до зазначеного договору не було реалізовано позивачем-1 а ні з власної ініціативи, до відповідного звернення до нього прокуратури, а ні після такого звернення.
Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Такий контроль забезпечується шляхом проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 визначено, що здійснюючи моніторинг закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольними установами вимог до усунення відповідних порушень, звертатися до суду в інтересах держави.
Проте, відповідні повноваження з фінансового контролю за використанням бюджетних коштів відповідачем-2, в контексті дотримання ним законодавства про закупівлі за бюджетні кошти при укладанні між відповідачами у даній справі угоди №1 від 21.02.2019 до зазначеного договору не було реалізовано позивачем-2 а ні з власної ініціативи, до відповідного звернення до нього прокуратури, а ні після такого звернення. Доводи позивача-2 щодо відсутності у нього підстав для здійснення відповідного фінансового контролю за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів при здійсненні закупівлі, за результатами якої між відповідачами у даній справі був укладений договір № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів, та при виконанні сторонами цього договору своїх договірних зобов'язань згідно цього договору, не приймаються судом, з огляду на те, що виявлення випадків недотримання законодавства про закупівлі за державні кошти підконтрольними установами (у даному випадку відповідачем-2), тобто, порушень цього законодавства (матеріалами справи підтверджений факт укладання між відповідачами у даній справі угоди №1 від 21.02.2019 до зазначеного договору в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"), та усунення відповідних порушень у відповідності до зазначеного Положення про Державну аудиторську службу України, покладено, зокрема, на позивача-2.
Висновки суду
За вказаних встановлених судом фактичних обставин та на підставі наведених правових норм суд дійшов висновку про те, що збільшення ціни на товари ковбаса варена вищого ґатунку та ковбаса варено-копчена вищого ґатунку, за наслідками укладання між відповідачами у даній справі оспорюваної прокурором угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення договору №9 від 21.01.2019, відбулося за відсутності передбачених нормою спеціального закону, а саме ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", підстав для такого збільшення ціни, тобто, в порушення припису цієї норми, у зв'язку з чим укладання цієї угоди не відповідає меті цього Закону та встановленим цим Законом принципам публічних закупівель, зокрема, принципу максимальної економії та ефективності, у зв'язку з чим укладання цієї угоди суперечить інтересам держави щодо максимально ефективного та економного використання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів, у відповідності до (з додержанням) приписів закону, у зв'язку з чим наявні підстави для визнання угоди № 1 від 21.02.2019 про доповнення укладеного між відповідачами у справі договору № 9 від 21.01.2019 недійсною в порядку ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного Кодексу України.
Розподіл судових витрат
Судовими витратами у справі є витрати органу прокуратури на сплату судового збору за платіжним дорученням від 03.12.2019 № 1868 у сумі 1921грн, які у відповідності до положень п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, а саме "у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог" покладаються на відповідачів, у зв'язку з задоволенням позову, та розподіляються між відповідачами порівну, по 960,50грн на кожного.
Керуючись ст.ст.238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,
1. Позовні вимоги задовольнити.
2. Визнати недійсною угоду № 1 від 21.02.2019 про доповнення договору № 9 від 21.01.2019 про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна".
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаркет Україна" (місцезнаходження: 73020, Херсонська обл., м. Херсон, пр. Святих Кирила та Мефодія, буд.23; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19221784) на користь Прокуратури Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, буд.33, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 04851120; р/рахунок 35210003002291, Банк: Державна казначейська служба України, м.Київ, МФО 820172) 960,50грн компенсації витрат по сплаті судового збору.
4. Стягнути з Херсонського ліцею Херсонської обласної ради (місцезнаходження: 73003, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Полтавська, буд.89; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 21295850) на користь Прокуратури Херсонської області (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, буд.33, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 04851120; р/рахунок 35210003002291, Банк: Державна казначейська служба України, м.Київ, МФО 820172) 960,50грн компенсації витрат по сплаті судового збору.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 10.04.2020.
Суддя К.В. Соловйов