Справа №295/4184/20
1-кс/295/1568/20
09.04.2020 року м. Житомир
Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 , при судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про надання тимчасового доступу до документів, по кримінальному провадженню за № 42019061020000151 від 19.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та додані до нього матеріали, -
Слідчий звернувся з клопотанням, де зазначено, що Житомирською місцевою прокуратурою під час опрацювання відомостей системи електронних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_1 », на предмет відповідності вимогам законодавства застосування ІНФОРМАЦІЯ_2 переговорної процедури з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » при закупівлі робіт за предметом «Реконструкція приміщень адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 , пов'язаної зі створенням і забезпеченням функціонування центрів надання адміністративних послуг, у тому числі послуг соціального характеру, в форматі «Прозорий офіс» за адресою: АДРЕСА_1 ».
В ході проведеного опрацювання встановлено, що 30 листопада 2018 року за результатами проведеної процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів між ІНФОРМАЦІЯ_2 та товариством з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_3 » укладено договір підряду №90, відповідно до якого підрядник взяв на себе зобов'язання виконати роботи по об'єкту «Реконструкція приміщень адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 пов'язана зі створенням і забезпеченням функціонування центрів надання адміністративних послуг, у тому числі послуг соціального характеру, в форматі «Прозорий офіс» за адресою: АДРЕСА_1 », за суму в 35 410 711,60 гривень.
Крім того, 30 вересня 2019 року ІНФОРМАЦІЯ_2 розпочато іншу закупівлю робіт за предметом «Реконструкція приміщень адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 , пов'язаної зі створенням і забезпеченням функціонування центрів надання адміністративних послуг, у тому числі послуг соціального характеру, в форматі «Прозорий офіс» за адресою: АДРЕСА_1 » шляхом застосування переговорної процедури з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
За результатами проведення переговорної процедури ІНФОРМАЦІЯ_5 із ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » укладено договір підряду №253 від 22.10.2019, предметом якого є додаткові будівельні роботи по вказаному об'єкту на суму в 34 456 789,48 гривень.
При цьому, застосування переговорної процедури при укладенні договору №253 від 22.10.2019 замовником обґрунтовано потребою у проведенні додаткових робіт, що прямо пов'язані з первинним договором та міркуванням про те, що заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру.
Пунктом 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається, що переговорна процедура закупівлі може бути застосована замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним первинним договором, загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Відтак, враховуючи, що вартість договору №253 від 22.10.2019 перевищує суму за договором №90 від 30.11.2018, застосування при його укладенні переговорної процедури на підставі пункту 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» суперечить вимогам законодавства.
Відповідно до пункту п'ятого цієї ж частини статті переговорна процедура закупівлі застосовується замовником також у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Крім того, протоколом уповноваженої особи за проведення процедур закупівель ІНФОРМАЦІЯ_2 про визначення процедури закупівлі робіт від 30.09.2019 як на обставини, що свідчать про неможливість заміни попереднього виконавця робіт вказано на:
- несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією змонтованих конструкцій, експлуатацією та обслуговуванням устаткування, обладнання;
- несумісності з уже розпочатим рядом розрізнених будівельно-монтажних робіт, які знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, а також уніфікації, стандартизації, так як всі роботи є технологічно пов'язаними;
- призведе до втрати гарантій якості на роботи і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, що передбачені договорами генпідряду та Цивільним кодексом України, тобто призведе до втрати гарантій на велику кількість будівельно-монтажних робіт, які знаходяться на різних стадіях виконання, оскільки вони не будуть закінчені попередднім виконавцем робіт, що є неприпустимим;
- заміна попереднього виконавця робіт суттєво ускладнить виконання робіт, збільшить строки їх виконання, що призведе до підвищення їх вартості, і може вплинути на якість виконаних робіт, а також може призвести до їх несумісності, порушить їх уніфікацію та стандартизацію в цілому;
- законодавство України передбачає отримання дозволу на виконання будівельних робіт і при зміні підрядника, внесенні змін до нього;
В той же час, природа закуповуваних робіт не передбачає собою можливості їх уніфікації, стандартизації чи виникнення несумісності з уже виконаними роботами, що виключає підстави для застосування пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Аргументи про втрату гарантії на матеріали та виконані роботи і подальші проблеми у експлуатації також є неспроможними, оскільки підрядника надає гарантію лише на об'єкт завершеного будівництва як об'єкт нерухомості, а тому в даному випадку, до прийняття об'єкта в експлуатацію, будь-які юридично значущі гарантії виконавцем робіт надані бути не можуть.
До того ж, зміст наведеного протоколу свідчить про те, що роботи за договором №90 від 30.11.2018 виконані підрядником не у повному обсязі і на даний час залишається незавершеною ціла низка робіт, що обумовлювалася первісною проектною документацією та договором про закупівлю.
Проте невиконання підрядником попереднього договору про закупівлю не може бути підставою для додаткової закупівлі у цього ж підрядника аналогічних робіт з метою їх завершення, навпаки, замовником мали б бути застосовані штрафні санкції та інші заходи, спрямовані на спонукання ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Наведені обставини можуть свідчити про використання службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 службового становища всупереч інтересам служби при застосуванні переговорної процедури при закупівлі робіт по об'єкту «Реконструкція приміщень адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 , пов'язаної зі створенням і забезпеченням функціонування центрів надання адміністративних послуг, у тому числі послуг соціального характеру, в форматі «Прозорий офіс» за адресою: АДРЕСА_1 » та укладання договору №253 від 22.10.2019 з метою надання неправомірної вигоди товариству з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що спричинило тяжкі наслідки, тобто про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 КК України.
Крім цього слідчим в рамках кримінального провадження 29.01.2020 року призначено комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, виконання якої доручено експертам ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Можливість здійснення виїмки пов'язана з необхідністю досягнення мети отримання доступу до документів, оскільки, по-перше, призначено комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, а по-друге, у відповідності до ст.99 КПК України сторона кримінального провадження зобов'язана надавати суду для дослідження оригінали документів. Відповідно до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012) надаються оригінали документів.
У судове засідання слідчий не з'явився, надав заяву про розгляд справи у його відсутність, клопотання підтримує та просить його задовольнити.
Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Згідно вимог ст. 107 КПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось.
Розгляд клопотання проведено за відсутності особи, у володінні якої перебували речі та автомобіль, з урахуванням достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза їх змін, переховування або знищення.
Відповідно до ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотання доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п'ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Беручи до уваги викладене вище, з метою повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, враховуючи, що документи, до яких слідчий просить надати тимчасовий доступ мають значення для встановлення істини по справі, слідчий суддя вважає клопотання обґрунтованим та таким, що піддягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 159, 160, 162, 163 КПК України, слідчий суддя, -
Клопотання задовольнити.
Надати дозвіл слідчому ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 або за їх дорученням оперативним працівникам Управлінню стратегічних розслідувань в Житомирській області Національної поліції України в Житомирській області, тимчасовий доступ до оригіналів повного пакету документів на «Реконструкцію приміщень адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_4 пов'язаної зі створенням і забезпеченням функціонування центрів надання адміністративних послуг, у тому числі соціального характеру, в форматі «Прозорий офіс» за адресою: АДРЕСА_1 » документації щодо проведеної перевірки авторського нагляду в т. ч. документації яка регламентована Постановою КМУ від 11.07.2007 року, №903., договір на надання послуга авторського нагляду, банківські виписки, банківські квитанції, платіжні доручення (інші банківські документи що підтверджують оплату за надані послуги, копії ліцензії на право здійснення робіт по авторському нагляду, у т.ч. проектно-кошторисної документації, експертних висновків, щодо проектної документації, з метою вилучення оригіналів вище перерахованих документів у зв'язку з проведенням комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизиі відповідно до Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012) надаються оригінали, які знаходяться у володінні інженера-проектувальника ОСОБА_7 (працівник Житомирської філії « ІНФОРМАЦІЯ_7 » або в приміщенні Житомирської філії ДП « ІНФОРМАЦІЯ_8 », за адресою АДРЕСА_2 .
Встановити строк дії ухвали до 08.05.2020 року.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, може бути постановлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1