Справа № 357/3133/20
2-а/357/118/20
10 квітня 2020 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючий - суддя Бондаренко О. В., при секретарі - Бондаренко Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області в особі Білоцерківського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни,-
18.03.2020 ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом, шляхом направлення поштою, який зареєстрований судом 26.03.2020 року, мотивуючи тим, що 13.03.2020 року уповноваженою особою Білоцерківського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Корнієнко С.М. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000458, згідно якого 13.03.2020 року о 09 год. 00 хв. за адресою: м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3а, був виявлений громадянин Молдови ОСОБА_3 , який порушив правила перебування в Україні, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні. В той же день, вже через годину, о 10 год. 00 хв. відбувся розгляд справи про адміністративне правопорушення та на підставі вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення, начальником Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Ашуровою Л.Ю. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПНМКО №000459, якою громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 визнано винним у порушенні ч. 1, ч. 3 ст. 3, ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 150 від 15.02.2012 року і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП. Також, 13.03.2020 року, завідувачем сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Іщенко Андрієм Петровичем, на підставі вищевказаної постанови про накладення адміністративного стягнення, прийнято рішення № 9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Молдови ОСОБА_1 , яким останнього зобов'язано покинути територію України у термін до 12.04.2020 року. Позивач вважає вказану постанову та рішення незаконними. Згідно ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов'язаний з'явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад. Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28.08.2013 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, однак уповноваженими особами відповідача вона не була дотримана, а під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, працівниками органів міграційної служби не було залучено перекладача, що є порушенням прав особи, передбачених ч. 1 ст. 268 КУпАП. Він, ОСОБА_4 , не вивчав у школі українську мову, вільно нею не володіє, а тому, без перекладача, не міг перевірити правильність внесених відомостей у протокол про адміністративне правопорушення, постанову та рішення, не міг усвідомлювати свої права та просто розписався там, де було позначено галочками. Також, матеріали справи містять відомості про те, що він навіть відмовився від участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення, яке відбулось менше ніж за годину з часу складення протоколу, розписався в отриманні постанови про накладення адміністративного стягнення та вже об 11 годині того самого дня, сплатив штраф. Все це вказує на те, що він не розумів своїх прав, чим скористались працівники міграційної служби. Крім цього, з оскаржуваної постанови про накладення адміністративного стягнення вбачається, що його визнано винним у тому, що він проживав без документів на право проживання в Україні. Проте, у відповідності до ст. 1 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Молдова про безвізові поїздки громадян, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 1731 від 27.12.2001 року, він має паспорт громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон. Таким чином, його притягнено до відповідальності за правопорушення, яке він не скоював. Щодо прийнятого рішення про повернення до країни походження або третьої країни, то оскаржуване рішення № 9 від 13.03.2020 року про його примусове повернення ґрунтується на постанові про накладення адміністративного стягнення серія ПН МКО № 000459 від 13.03.2020 року, якою ніби встановлено факт порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Проте, на час прийняття рішення постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО № 000459 від 13.03.2020 року не набрала законної сили, отже факт порушення ним законодавства не є встановленим. Також, вказане рішення не відповідає затвердженій формі, а саме: завідувач сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Іщенко А.П. самовільно вніс корективи у текст розписки, видаливши місце для підпису перекладача та доповнивши ніби його твердженням про відмову від перекладача, від правової допомоги та відсутністю наміру оскаржувати таке рішення. Таким чином, рішення №9 про його примусове повернення до країни походження не відповідає вимогам Інструкції про примусове повернення. Тому, просив визнати незаконною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року про притягнення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, визнати протиправним та скасувати рішення №9 від 13.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 та стягнути з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на його користь безпідставно стягнуту суму штрафу в розмірі 1700,00 грн.
08.04.2020 року представник відповідача Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що заперечує проти задоволення позову виходячи з наступного. Відповідно до ч. 3 от. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», строк перебування іноземців та осіб беї громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України. Відповідно до п. 1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ 20.07.2015 № 884, громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Відтак, позивач має право перебувати не території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів. 13.03.2020 року приблизно о 09:00 год. за адресою: м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3-А був виявлений позивач, який перебуває на території України без наявних законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України на визначений термін. В результаті проведення перевірки наявних у позивача документів встановлено, що він громадянин Республіки Молдови, ІНФОРМАЦІЯ_1 , має паспорт № НОМЕР_1 виданий 09.10.2015, строком дії до 09.10.2022 року. 26.12.2019 року позивач через КПП «Платонове» прибув на територію України і метою укладення шлюбу з громадянкою України ОСОБА_5 та з подальшим оформленням дозволу на проживання в Україні. Через тривале очікування розірвання попереднього шлюбу для оформлення шлюбу з громадянкою України ОСОБА_5 , позивач згаяв необхідний час, не оформив необхідні документи для тимчасового перебування в Україні, і після закінчення встановленого 90 денного терміну перебування на протязі останніх 180 днів, територію України не покинув. Проте, згідно за даними системи «Аркан» наявні відомості про позивача, який перетнув державний кордон України, з яких вбачається, що позивачем здійснено перший перетин державного кордону України 11.06.2019 року через КПП «Платонове» на підставі того ж самого паспорту №АА0506256. Відповідно до ч. 1 ст. 9 розділу ІІ Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Відтак, документом, що підтверджує факт перебування позивача на території України з порушенням строку перебування є паспортний документ № НОМЕР_1 в якому містяться відмітки Державної прикордонної служби України про в'їзди та виїзди на територію України, які підтверджують факт порушення міграційного законодавства України позивачем. 13.03.2020 року стосовно позивача працівником Білоцерківського РВ складено протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП ПР МКО №000458 від 13.03.2020 року, в якому ним зазначено про розгляд справи адміністративного правопорушення без його участі. На підставі даного протоколу цього ж дня, начальником Білоцерківського РВ відносно позивача винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року про порушення вимог ч. 1 ст. 203 КУпАП. Правомірність прийнятого Білоцерківським РВ рішення № 9 від 13.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким повідомлено позивача про порушення ним законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та прийняте відносно нього рішення про примусове повернення та зобов'язання покинути територію України у термін до 12.04.2020 року, а також роз'яснено про його право на залучення перекладача та адвоката від яких позивач відмовився, підтверджується особистим підписом в розписці зазначеного рішення №9. Порядок примусового повернення іноземців з території України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150. Відповідно до п. 1.6. Інструкції № 353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні. Положення цієї статті не застосовуються до осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Відповідно до ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Проте, позивач не звертався до територіальних підрозділів ДМС України з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Крім того, на території країни громадянської належності позивача, як на монет прибуття в Україну так і на момент звернення до суду відсутні збройні конфлікти та в доповідях міжнародних неурядових організацій відсутня інформація щодо порушення основоположних прав і свобод або системне порушення прав людини в країні громадянської належності позивача. Враховуючи вищезазначене Білоцерківським РВ правомірно винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року за порушення ОСОБА_6 вимог ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України відповідно правомірно прийнято рішення №9 від 13.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно нього, діючи в межах повноважень наданих законом та при прийнятті оскаржуваного рішення працівниками були дотримані всі вимоги чинного законодавства України. Тому, просив в задоволенні адміністративного позову громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 відмовити повністю.
Позивач - ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суд не повідомив.
Представник позивача, адвокат Капустін Віталій Володимирович, в судовому засіданні позов підтримав у повному обсязі та пояснив, що приймаючи рішення №9 від 13.03.2020 року відповідач посилався на юридичний факт встановлений при винесенні постанови ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року, однак і протокол про адміністративне правопорушення і постанова і рішення були прийняті в один день. Разом з тим, позивач після винесення постанови мав право протягом 10 днів її оскаржити, а відповідач в свою чергу тільки по завершенню даного строку мав приймати рішення. В постанові ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року вказано, що його притягнуто до відповідальності за перебування в Україні без документів, однак він мав паспорт громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон. Далі зміст постанови зводиться до іншого складу правопорушення, однак ні протокол ні постанова не містить визначення щодо порушення позивачем строків перебування в Україні. Також, обов'язком відповідача є реалізація права громадянина іншої держави на перекладача, а в даному випадку цього не було здійснено. З рішення відповідача вбачається, що воно не відповідає вимогам, затвердженим Інструкцією. Відповідач скористався тим, що позивач не розуміє української мови та надав останньому документи лише для підпису, а позивач сплатив штраф за умови, що його не депортують. Жодні аргументи, наведені у відзиві на позовну заяву не спростовують фактів, викладених у позовній заяві та не дають пояснення чому протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000458 складено з порушенням Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а рішення № 9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Молдови ОСОБА_1 винесено з порушення Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, а саме - без участі перекладача. Як зазначалось у позовній заяві, лише дотримання права іноземця на перекладача при складанні суб'єктом владних повноважень протоколу про адміністративне правопорушення і прийнятті постанови про накладення адміністративного стягнення, є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що така особа обізнана зі змістом такого протоколу та постанови, отже, знає про втручання в її права. А позивач не розумів своїх прав, чим скористались працівники міграційної служби. Більше того, вся ця ситуація виникла з вини працівників міграційної служби. Так, 22.02.2020 року громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 та громадянка України ОСОБА_5 , в межах пілотного проекту «Реєстрація шлюбу за 24 години», подали до Білоцерківського міськрайонного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції заяву на державну реєстрацію шлюбу. У цей самий день, 22.02.2020 року, у відповідності до п. 4 глави 2 розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 року № 52/5, орган державної реєстрації актів цивільного стану направив запит до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області про перевірку законності перебування ОСОБА_7 на території України. Після цього працівник БЦ МРВ ДРАЦС повідомив, що реєстрацію шлюбу можна буде провести після отримання відповіді на запит, яка повинна прийти найближчим часом. Втім, ані наступного дня, ані через день, ані через тиждень відповідь не надійшла. Для того, щоб з'ясувати причини ненадання відповіді, 13.03.2020 ОСОБА_2 звернувся безпосередньо до Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, де на нього і склали протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000458. Так і не отримавши відповідь на попередній запит, 17.03.2020 року БЦ МРВ ДРАЦС повторно звернувся до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області про перевірку законності перебування ОСОБА_1 на території України. Проте, у відповідь надійшов лист від 10.03.2020 року, яким надавалась відповідь на попередній запит, про те, що станом на 24.02.2020 року ОСОБА_3 знаходиться на території України на законних підставах протягом 84 днів, і дозволений строк перебування становить ще 6 днів. Тобто, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області підготувало відповідь на запит реєстраційної служби ще 24.02.2020 року, але зареєструвало відповідь як вихідну кореспонденцію лише 10.03.2020 року, а направило взагалі після 17.03.2020 року, коли ОСОБА_1 вже було притягнено до адміністративної відповідальності. Така поведінка відповідача не лише суперечить вимогам п. 4 глави 2 розділу III Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 року № 52/5, а ще й порушує право громадянина Республіки Молдова та громадянки України на шлюб, штучно створюючи перепони в реалізації цього права. Згодом надійшла відповідь на повторний запит, згідно якої ОСОБА_3 вже перевищив строк перебування на території України. Таким чином, якби перша відповідь міграційної служби надійшла вчасно, ОСОБА_3 встиг би укласти шлюб та виїхати за межі України, але зволікання відповідача призвело до щоденних візитів в очікуванні відповіді. Просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до ст. 268 КАС України, неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого належним чином, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Також, згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
У відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до п. 1,3 ч. 1 ст. 20 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності та адміністративні справи, пов'язані з перебуванням іноземців та осіб без громадянства на території України, щодо, зокрема, примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У положеннях статті 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.
Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , є громадянином Республіки Молдова, що підтверджено копією паспорта НОМЕР_1 , виданого 09.10.2015 року зі строком дії до 09.10.2022 року та письмовими поясненнями позивача і громадянки ОСОБА_5 (а.с. 8, 40-41, 50-52, 53,54) та не заперечується сторонами.
З вказаного паспорта АА 0506256 та відомостей про осіб, які перетнули кордон ( а.с. 43), вбачаються періоди перебування ОСОБА_1 на територій України, а саме: 11.06.2019 року через КПП «Платонове» позивач перетнув кордон та 16.06.2019 року повернувся до Молдови, 30.06.2019 року в'їхав до України та 20.09.2019 року виїхав до Молдови та 26.12.2019 року знову в'їхав до України.
Також, встановлено, що 22.02.2020 року громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 та громадянка України ОСОБА_5 , в межах пілотного проекту «Реєстрація шлюбу за 24 години» подали до Білоцерківського міськрайонного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції заяву на державну реєстрацію шлюбу. У відповідності до п. 4 глави 2 розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 року № 52/5, орган державної реєстрації актів цивільного стану 22.02.2020 року направив запит до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області про перевірку законності перебування позивача на території України, що підтверджено матеріалами справи ( а.с. 53,54,63) та не заперечується сторонами.
З матеріалів справи (а.с. 64,65) вбачається, що 10.03.2020 року Управління міграційного контролю, протидії нелегальної міграції та реадмісії, на запит органу державної реєстрації актів цивільного стану від 22.02.2020 року, надало відповідь, що ОСОБА_3 знаходиться в Україні на законних підставах, станом на 24.02.2020 року він знаходиться на території України - 84 дні, дозволений строк перебування становить - 6 днів. Також, на запит Білоцерківського відділу ДРАЦС від 17.03.2020 року, управління надало відповідь, що ОСОБА_3 знаходиться на території України незаконно, станом на 17.03.2020 року він знаходиться на території України - 138 днів, перевищений строк перебування становить - 48 днів, та доведено до відома проте, що ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУ пАП та на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про примусове його повернення в країну походження без заборони в'їзду, якого зобов'язано покинути територію України до 12.04.2020 року. Станом на 17.03.2020 року іноземець територію України не покинув.
Згідно із протоколом №МКО 000051 про адміністративне затримання за ч. 2 ст.263 КУпАП (а.с.38), 13.03.2020 року о 09 год. 00 хв. у службове приміщення Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області, за адресою: м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3а, було доставлено громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв'язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, для з'ясування причин та складення протоколу про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення (а.с. 32-45) вбачається, що 13.03.2020 року відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКО № 000458, згідно якого 13.03.2020 року о 09 год. 00 хв. за адресою: м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3а, був виявлений громадянин Молдови ОСОБА_3 , який порушив правила перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП та того ж дня 13.03.2020 року о 10 год. 00 хв. відбувся розгляд справи про адміністративне правопорушення і на підставі вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення, начальником Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Ашуровою Л.Ю. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПНМКО №000459 ( а.с. 36-37), якою громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 визнано винним у порушенні ч. 1, ч. 3 ст. 3, ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 150 від 15.02.2012 року, а саме: порушення правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, та відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.
Також, 13.03.2020 року завідувачем сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Іщенко Андрієм Петровичем, було прийнято рішення №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт № НОМЕР_1 виданий 09.10.2015 року та яким останнього зобов'язано покинути територію України у термін до 12.04.2020 року.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що громадянин Республіки Молдова ОСОБА_3 , 13.03.2020 року був виявлений Білоцерківським РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області у м. Біла Церква по вул. Привокзальна, 3а, який прибув в Україну 26.12.2019 року з метою укладення шлюбу з громадянкою України ОСОБА_5 через КПП «Платонове».
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.7 ст.5 КАС України, іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.
Згідно із ч.1 ст. 43 КАС України, здатність мати процесуальні права та обов'язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).
Відповідно до положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Відповідно до ст.7 КУПАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Ст. 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (ст. 10, 11 КУпАП).
Вимогами ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.
Відповідно до ст. 33 КУпАП, при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності законом.
Згідно ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється на основі доказів. Зокрема, ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, що притягується до адміністративної відповідальності, свідків.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;
В силу п. 16 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону документом, який виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в'їзд або виїзд з держави і визнається Україною є паспортний документ іноземця.
Ч. 16 ст. 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
З оскаржуваної постанови про накладення адміністративного стягнення вбачається, що позивача визнано винним у тому, що він проживав без документів на право проживання в Україні.
Відповідно до п.18 ч.1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні є посвідка на тимчасове проживання.
Встановлено, що позивач - ОСОБА_3 на дату затримання не мав посвідки на тимчасове проживання в Україні, однак мав паспорт громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон, що визнається відповідачем.
Відповідно до ст. 1 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Молдова про безвізові поїздки громадян, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 1731 від 27.12.2001 року, громадяни держави однієї сторони, незалежно від місця постійного проживання, можуть в'їжджати-виїжджати, прямувати транзитом та перебувати на території держави іншої сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, чинних в цій державі, по документах, зазначених у Додатку до цієї Угоди, зокрема, згідно п. 2 Додатку до вищевказаної міжурядової угоди, дійсними документами для в'їзду-виїзду, прямування транзитом та перебування на території держави іншої сторони в розумінні цієї Угоди для громадян Республіки Молдова, зокрема є паспорт громадянина Республіки Молдова для виїзду за кордон.
Відповідно до п. 1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ 20.07.2015 № 884, громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.
Відтак, позивач має право перебувати не території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, однак з наданих до суду доказів неможливо встановити порушення позивачем строку перебування в Україні, адже зазначені у листах на запит Білоцерківського відділу ДРАЦС відомості щодо строків знаходження позивача в Україні не узгоджуються з відомостями зазначеними у паспорті позивача та відомостях про осіб, які перетнули кордон.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28.08.2013 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України.
Відповідно до п. 2.2 Інструкції, протокол про правопорушення (у разі його оформлення) викладається державною мовою. Після заповнення за допомогою друкованих засобів протокол про правопорушення надається уповноваженою посадовою особою, яка його заповнювала, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, для перевірки правильності внесених до нього відомостей. Після перевірки внесених до протоколу про правопорушення відомостей особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, підтверджує правильність таких відомостей власним підписом.
Згідно п. 2.6 Інструкції, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).
Положеннями п. 2.7 Інструкції передбачено, що протокол про правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою та особою, стосовно якої складається протокол про правопорушення, а також свідками, перекладачем за умови їх наявності.
Згідно ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов'язаний з'явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.
З матеріалів справи про адміністративне правопорушення та адміністративної справи про примусове повернення за межі України щодо громадянина Молдови ОСОБА_1 ( а.с. 32-60), вбачається, що усі документи було складено державною мовою та містять відомості проте, що ОСОБА_3 володіє українською мовою та послуг перекладача не потребує. Разом з тим, у письмових поясненнях позивачем зазначено напис на російській мові, а доказів про те, що громадянину Молдови було доведено зміст складеного протоколу і постановлених рішень у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційних документів матеріали справи не містять.
Відповідно до п.2 Розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача та законного представника фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що уповноваженими особами відповідача було порушено право позивача на перекладача.
Твердження відповідача про правомірність постанови про накладення на громадянина Молдови ОСОБА_9 адміністративного стягнення суд вважає безпідставними, оскільки лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень постанови про накладення штрафу відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
Згідно із ч.1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
З матеріалів справи вбачається, що рішення про примусове повернення громадянина Молдови ОСОБА_9 в країну походження від 13.03.2020 року ґрунтувалось на постанові про встановлення даного факту про притягнення позивача за ч.1 ст.203 КУпАП від 13.03.2020 року, яка не набрала законної сили, а тому даний факт юридично не є встановленим, а відповідачем порушено право позивача щодо оскарження вказаної постанови у десятиденний строк з дня її винесення в порядку, визначеному статтями 288, 289 КУпАП.
Крім того, суд звертає увагу, що уповноваженими особами відповідача при прийнятті спірних рішень, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності вини останнього.
Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у справі №820/2262/17 (провадження №К/9901/1650/18), який викладено в постанові від 18.04.2018 року.
Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Даючи оцінку встановленим обставинам та доказам в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області в особі Білоцерківського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області є цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, тому постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року про притягнення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП та рішення №9 від 13.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 підлягають скасуванню.
Відповідно до вимог ч.3 ст.286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 КУпАП, штраф є грошовим стягненням, що накладається на громадян, посадових та юридичних осіб за адміністративні правопорушення у випадках і розмірі, встановлених цим Кодексом та іншими законами України.
Згідно ч. 1 ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв'язаних з цією постановою.
Таким чином, з метою забезпечення ефективного захисту прав позивача, з урахуванням ч.2 ст. 5 КАС України, ч.1 ст. 296 КУпАП, суд приходить до висновку, що сплачений ОСОБА_6 на підставі постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року штраф підлягає поверненню, а не стягненню з відповідача.
Керуючись ст. 19, 26, 55 Конституції України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 2, 5, 19, 20, 72-77, 241, 242, 244, 246, 250, 255, 268, 270, 271, 272, 286, 288, 297 КАС України, ст. 7, 9, 10, 11, 23, 33, ч.1 ст.203, 245, 251, 254, 256, 268, 274, 278, 280 КУпАП, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (код ЄДРПОУ: 42552598, місцезнаходження: м. Київ, вул. Березняківська, 4-А) в особі Білоцерківського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (місцезнаходження: Київська область, м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3-А), про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, задовольнити частково.
Визнати незаконною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №000459 від 13.03.2020 року про притягнення громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, а справу закрити.
Визнати протиправним та скасувати рішення №9 від 13.03.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 .
В частині вимог щодо стягнення суми штрафу з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області відмовити.
Зобов'язати Білоцерківське управління Державної казначейської служби України повернути громадянину Республіки Молдова ОСОБА_10 сплачений 13.03.2020 року штраф в розмірі 1700,00 грн.
Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Шостого апеляційного адміністративного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом десяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому рішення не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення проголошено10.04.2020 року.
СуддяО. В. Бондаренко