вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"27" лютого 2020 р. Справа№ 910/595/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів: Шаптали Є.Ю.
Дикунської С.Я.
за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.
представники сторін у судове засідання не з'явились
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 (повний текст рішення підписано 08.11.2019)
у справі № 910/595/19 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп»
до Антимонопольного комітету України
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрпромвпровадження»;
2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Локомотивремсервіс»
про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України в частині
1. Зміст позовних вимог та заперечень
У січні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» (надалі - ТОВ «Маркетінвестгруп», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення від 20.12.2018 №749-р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Укрпромвпровадження» (надалі - ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження», третя особа-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Локомотивремсервіс» (надалі - ТОВ «Локомотивремсервіс», третя особа-2) внаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсними п.п. 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11 рішення від 20.12.2018 №749-р щодо позивача.
У відзиві на позовну заяву, відповідач заперечив проти позову, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом
Рішенням Антимонопольного комітету України (далі - комітет) прийнято рішення № 749-р від 20.12.2018 у справі № 20-26.13/21-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення), зокрема:
- визнано, що ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП», ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники)» (оголошення № 122079, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 28.04.2015 № 242 (28.04.2015)), проведених державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги -1);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП» штраф у розмірі 100485,00 грн;
- визнано, що ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники)» (оголошення № 139810, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.05.2015 № 262 (29.05.2015)), проведених державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги - 2);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП» штраф у розмірі 19950,00 грн;
- визнано, що ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП», ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники)» (оголошення № 188192, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.08.2015 № 325 (31.08.2015)), проведених державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» (Торги - 3);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП» штраф у розмірі 269535,00 грн;
- визнано, що ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення)» «оголошення № 012979, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 20.01.2016 № 12 2(20.01.2016)), проведених регіональною філією «Південна залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (Торги - 4);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП» штраф у розмірі 27216,00 грн.
Приймаючи зазначене рішення, Антимонопольний комітет України виходив з того, що за наслідками проведення Торгів 1, за лотом №2 було акцептовано пропозицію ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ»; за наслідками проведення Торгів 4, було акцептовано пропозицію ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТТРУП».
Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні комітету встановлено наступне: використання ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» для здійснення господарської діяльності одного приміщення; одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС»; використання одних і тих же засобів зв'язку під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах; наявність сталих господарських відносин між ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС»; синхронність дій позивача та інших суб'єктів господарювання у часі та підготовці до торгів; подання позивачем на іншими суб'єктами господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою; схожість в оформленні документів, пов'язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; схожість в оформленні документів позивача та інших суб'єктів господарювання, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів.
За наведених обставин комітет дійшов висновків, що позивач та треті особи узгодили свою поведінку під час проведення торгів 1, 2, 3, 4, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції.
Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третіми особами. Зокрема позивач зазначає, що він використовує власне приміщення для здійснення господарської діяльності; твердження про проведення спільної діяльності у зв'язку з наймом на роботу працівників, які колись працювали у інших суб'єктів господарювання є необґрунтованими; факт використання однакових номерів телефону не підтверджує вчинення жодних узгоджених дій; господарські відносини, що існували між позивачем та ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», не підтверджують існування будь-яких домовленостей між підприємствами щодо участі в торгах; відповідачем не враховано розбіжності в датах та реквізитах документів позивача та третіх осіб, що спростовує твердження про узгодженість дій; схожість в оформленні документів не підтверджує наявність антиконкурентних дій позивача.
3. Короткий зміст рішення місцевого суду
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 у справі №910/595/19 у позові відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд перевірив встановлені Антимонопольним комітетом України у своєму рішенні №749-р від 20.12.2018 у справі № 20-26.13/21-17 факти та обставини щодо узгодження спільної поведінки між учасниками справи, які стосуються спотворення результатів торгів. Тобто, місцевий господарський суд погодився з висновками Антимонопольного комітету України про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій з третіми особами.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Маркетінвестгруп», звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України №749-р від 20.12.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині пунктів 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення, що стосується ТОВ «Маркетінвестгруп».
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об'єктивно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, таке рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.
На думку скаржника, суд першої інстанції не дослідив та не надав належної оцінки доводам позивача щодо об'єктивної зумовленості переходу працівників з одного підприємства на підприємство позивача. Суд не надав оцінки доводам позивача щодо використання власного номеру телефону та власного приміщення при здійсненні господарської діяльності. При здійсненні господарської діяльності та підготовки до участі у торгах позивач не використовував одні і ті ж засоби зв'язку з іншими суб'єктами господарювання, визначеними у рішенні № 749-р від 20 грудня 2018 року.
На думку скаржника, наявність господарських відносин між позивачем та іншим суб'єктом господарювання не вказує на узгодження ними дій під час проведення торгів. При цьому, ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2019 року було відмовлено у задоволенні клопотань позивача про проведення експертизи документів про економічну діяльність підприємства та про проведення товарознавчої експертизи, з метою визначення чи існували між позивачем та ТОВ «НВП «Укрпромвпровадження» сталі господарські відносини, чи мали господарські операції між цими підприємствами економічну доцільність та чи була ціна, запропонована позивачем у процедурах закупівель реальною та економічно обґрунтованою.
Також, за доводами скаржника Господарський суд міста Києва не надав оцінки аргументам позивача щодо безпідставності тверджень про узгоджені дії через співпадіння в датах та реквізитах певних документів, оскільки, на думку позивача, співпадіння дати отримання деяких довідок не може бути підтвердженням узгодженості дій та могло бути зумовленим порядком ведення діловодства суб'єктом господарювання чи установи, які здійснювали видачу зазначених листів або довідок. Крім того, зміст реквізитів у документах (дата, вихідний номер, тощо), які видавались іншими суб'єктами господарювання не можуть підтверджувати вчинення позивачем антиконкурентих узгоджених дій чи будь-якого іншого правопорушення.
Безпідставними є також твердження відповідача, з якими погодився Господарський суд міста Києва, у рішення від 29.10.2019 року у справі № 910/595/19 щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що ніби-то підтверджується поданням документів отриманих однією особою.
Скаржник вважає, що Антимонопольний комітет України при ухваленні оскаржуваного рішення не здійснив навіть базового економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та іншими суб'єктами господарювання з якого б вбачалось порушення законодавства чи завищення ринкових цін.
Рішення Антимонопольного комітету України базується на зовнішній схожості тендерних пропозицій різних суб'єктів господарювання при участі у процедурах закупівель та інших обставинах, які відповідно до норм чинного законодавства не свідчать про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач проти задоволення скарги заперечив, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а рішення місцевого суду від 29.10.2019 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.
Відповідач звертає увагу суду на те, що при кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже нівелює результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
При цьому за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.
Відповідач посилається на численну судову практику суду касаційної інстанції з аналогічних правовідносин.
6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом
20 листопада 2019 року ТОВ «Маркетінвестгруп», звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України №749-р від 20.12.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині пунктів 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення, що стосується ТОВ «Маркетінвестгруп.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/595/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного суду від 03.12.2019 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду на 24.12.2019. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 21.12.2019 (субота - робочий день).
24.12.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Маркетінвестгруп» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Крім того, скаржником подані клопотання про проведення товарознавчої експертизи та про проведення експертизи документів про економічну діяльність підприємств.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2019 відкладено розгляд справи № 910/595/19 до 30.01.2020.
У зв'язку з участю судді Станіка С.Р. з 27.01.2020 до 31.01.2020 у підготовці суддів для підтримання кваліфікації, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.01.2020 у справі №910/595/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.
Ухвалою від 27.01.2020 справу №910/595/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою від 30.01.2020 за клопотанням скаржника розгляд справи відкладено на 27.02.2020.
У судове засідання 27.02.2020 представники сторін не з'явились.
27.02.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Маркетінвестгруп» надійшло клопотання в якому скаржник просив розглядати дану справу за відсутності представника позивача.
Інші учасники судового засідання про причини своєї неявки суд не повідомили про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з'явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов'язковою не визнавалась. Судом апеляційної інстанції враховане клопотання скаржника в якому він просив суд розглядати справу за відсутності його представника.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Клопотання скаржника про проведення товарознавчої експертизи та про проведення експертизи документів про економічну діяльність підприємств залишені судом апеляційної інстанції без розгляду на підставі ст. 118 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з тим, що вказані клопотання подані з пропущенням встановленого судом процесуального строку (до 21.12.2019), без відповідного клопотання про поновлення такого строку.
7. Джерела права й акти їх застосування
Закон України «Про Антимонопольний комітет України»
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч. 7 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
За правилами ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:
- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.
Закон України «Про захист економічної конкуренції»
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
За приписами пункту першого статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Господарський процесуальний кодекс України.
За приписами частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За визначенням частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно з ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Практика Європейського суду з прав людини як джерело права
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).
Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов'язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.
У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред'явлення таких роз'яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.
Обов'язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).
8. Позиція апеляційного суду
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вірно вказав суд першої інстанції, у відповідності до приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що згідно із інформацією, наданою позивачем, ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» і Центральним об'єднаним управлінням Пенсійного фонду України в місті Києві, одночасно у вказаних суб'єктів господарювання перебували/перебувають у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувається перехід працівників від одного до іншого підприємства. Вказана інформація відображена у таблиці наведеній у пункті 78 рішення.
Перебування одних фізичних осіб у трудових відносинах з суб'єктами господарювання, які мають виступати конкурентами у процедурі закупівлі, свідчить про можливість здійснювати обмін інформацією під час проведення процедури закупівлі, а отже координувати свої дії, що виключає наявність між ними конкуренції.
Посилання скаржника на положення про комерційну таємницю не спростовує висновків комітету з огляду на те, що працівники суб'єктів господарювання обмінюючись інформацією діють не у власних інтересах, а в інтересах позивача.
На переконання колегії суддів, наявність положення про комерційну таємницю та конфіденційну інформацію не виключає можливості обміну інформації між учасниками процедури закупівлі, тому не спростовує висновків комітету встановлених у рішенні.
Щодо використання одних і тих же засобів зв'язку під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах, колегія суддів зазначає наступне.
Рішенням комітету встановлено, що позивач та ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» використовують однакові засоби зв'язку під час здійснення господарської діяльності використовували та під час підготовки та участі в торгах.
ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» у відповідь на вимогу комітету від 01.08.2016 № 20-29.3/02-8188 листом від 20.09.2016 № 151 (вх. № 8-20/9029 від 20.09.2016) повідомило, що для зв'язку використовує номер телефону (044 ) 285-53-53.
TOB «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» у відповідь на вимогу комітету від 01.08.2016 № 20-29.3/02-8189 листом від 19.09.2016 № 122 (вх. № 8-20/9009 від 20.09.2016) повідомило, що протягом січня 2015 - липня 2016 років для зв'язку використовувало номери телефонів (044) 291-60-08 та (044) 574-70-35.
ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» у відповідь на вимогу комітету від 01.08.2016 № 20-29.3/02-8190 листом від 20.08.2016 № 618 (вх. № 8-20/9028 від 20.09.2016) повідомило, що для зв'язку використовує номери телефонів ( 044) 574-72-02 і (044) 291-60-02.
Разом з цим ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» у зазначеному вище листі надало інформацію, що працівники цього товариства для зв'язку використовують номер телефону (044) 291-60-02.
Крім того, номери телефонів (044) 291-60-02 і (044) 574-72-02 зазначені ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» як контактні на бланках документів, наданих ним у складі пропозиції конкурсних торгів під час участі в торгах №2.
Водночас номер телефону (044) 574-72-02 зазначений ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» як контактний на конверті та у формі «Пропозиція конкурсних торгів» у торгах № 4.
Крім того, номер телефону (044) 574-72-02 зазначений ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» як контактний на договорах про надання послуг від 22.06.2015 № 210-В0970/15 і від 17.02.2016 № 210-В0126/16, укладених між ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» і державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів».
Під час участі в торгах № 2 і № 4 ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» у складі пропозицій конкурсних торгів подало копії фінансових звітів за 2014 рік, І квартал 2015 року, за 2015 рік, на яких зазначено номер телефону (044 ) 291-60-10.
ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» під час участі в торгах № 4 у складі пропозиції конкурсних торгів подало копію фінансового звіту за 2015 рік, на якому зазначено номер телефону (044) 291-60-10.
ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» та інші суб'єкти на заявах до публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» щодо отримання довідок про відкриті рахунки, які були надані під час участі в торгах № 1, № 2, № 3 і № 4, як контактний телефон зазначили номер (044) 291-60-07.
На заявах до ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, наданих відповідачами у справі комітету під час участі в торгах № 1, № 2, № 3 і № 4, як контактні телефони зазначено номери 291-60-10 і 291-60-02.
За інформацією, наданою ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» листом від 07.07.2017 № 1879-вих-80D731-80D922 (вх. № 8-20/550-кі від 10.07.2017), телефонні номери (044) 291- 60-02, (044) 291-60-03, (044) 291-60-07 і (044) 291-60-10 встановлені за адресою: м. Київ, вул. Мишуги, 2, оф. 416. Номер (044) 574-72-02 встановлений за адресою м. Київ, вул. Мишуги, 2, кв. оф. 3/4.
Отже, на переконання колегія суддів, комітет дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» та інші суб'єкти господарювання використовують у господарській діяльності для зв'язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб'єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в торгах.
Крім того, використання ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» телефонних номерів, які встановлені за адресою: вул. Мишуги, 2 оф. 416, свідчить також про використання ним приміщення за вказаною адресою (адреса місцезнаходження третіх осіб відповідно до встановлених комітетом обставин).
Разом з тим на заявах до ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, зазначено однакову електронну адресу, а саме chepulya@upv.kiev.ua.
Крім того, як встановлено судом першої інстанці та перевірено судом апеляційної інстанції, позивач та інші суб'єкти господарювання використовували однакові засоби зв'язку для подання фінансової і статистичної звітності до органів державної статистики та податкової звідності - до органів фіскальної служби.
Згідно з інформацією, наданою Державною службою статистики України та Державною фіскальною службою України, протягом 2015-2016 років статистична звітність в електронній формі від ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП», ТОВ НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» надсилалась з електронної поштової скриньки upv.kiev.ua@gmail.com.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначене вище свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах. Разом з цим, доводи про залучення третіх осіб на підставі договору про надання послуг, не спростовує доводів комітету, тому, що отримання одних послуг від однієї особи в сукупності із іншими доказами виключає можливість простого збігу обставин, тому свідчить про спільність їх інтересів.
Щодо наявності сталих господарських відносин між ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС», колегія суддів зазначає, що як у позові, так і у апеляційній скарзі позивач вказує, що відносини між позивачем та ТОВ «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» об'єктивно зумовлено специфікою ринку, тоді як договір про спільну діяльність не укладався.
У рішенні зазначено, що ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» листами від 16.08.2016 № 204-03/591-БТ (вх. № 11-20/940-кі від 22.08.2016) та від 07.07.2017 № 153-00/324-БТ (вх. № 11-20/574-кі від 11.07.2017) надало виписки про рух грошових коштів протягом січня 2015 - липня 2016 року по особових рахунках ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС», відкритих у зазначеній банківській установі.
Згідно з наданою ПАТ «УКРЕКСІМБАНК» інформацією:
ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» за вказаний вище період перерахувало ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» кошти в сумі 2 800 500 грн у вигляді безвідсоткової фінансової допомоги;
ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» за вказаний період перерахувало ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» кошти в сумі 51 816 158 грн за промислову продукцію та товари;
ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» за вказаний вище період перерахувало ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» кошти в сумі 61 717 224 грн у вигляді оплати за поставлену промислову продукцію, товари та безвідсоткової фінансової допомоги;
ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» за вказаний період перерахувало ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» кошти в сумі 36 357 050 грн у вигляді оплати за промислову продукцію, товари та послуги, а також повернення безвідсоткової фінансової допомоги.
Тобто, як вірно вказав суд першої інстанції, ще до оприлюднення замовниками торгів № 1, № 2, № 3 і № 4 оголошень про проведення торгів між позивачем та третіми особами існували тісні господарські відносини, відтак, ще до подання пропозицій конкурсних торгів замовникам, ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ», ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» і ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» були пов'язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати торгів № 1, № 2, № 3 і № 4.
Щодо синхронності дій позивача та інших суб'єктів господарювання у часі, колегія суддів зазначає наступне.
Позивач та інші суб'єкти господарювання у торгах 1 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали виписки з ЄДР, датовані однаково; в торгах № 1 у складі пропозицій конкурсних торгів учасники подавали листи про те, що вони є офіційними представниками виробника (публічного акціонерного товариства «Харківський підшипниковий завод» (далі - ПАТ «ХАРП»)), датовані однаково, з послідовними номерами; крім того, у торгах № 1, № 3 та № 4 позивач та інші суб'єкти господарювання надавали забезпечення пропозицій конкурсних торгів у вигляді договорів зі страховими компаніями та банківських гарантій, датовані однаково, з близькими номерами. При цьому, у торгах № 4 у складі пропозицій конкурсних торгів подали висновки галузевої служби щодо закупівлі для Південної залізниці, видані структурним підрозділом «Служба локомотивного господарства» філія «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», датовані однаково, з послідовними номерами.
На переконання колегії суддів, вищевказані обставини свідчать про спільну підготовку до участі у процедурі закупівлі, тому характер та кількість виявлених співпадіть виключає можливість простого збігу обставин. В сукупності з іншими доказами, факт звернення в один день для отримання документів, свідчить про координацію дій, оскільки учасники мали можливість звернутись у будь-який день, натомість фактично проводили всі дії паралельно та синхронно між собою, що також доводить вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій.
Щодо подання позивачем та іншими суб'єктами господарювання у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідачі у справі комітету у торгах № 1 і № 2 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали виписки (копії виписок) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців: ТОВ «МАРКЕТІНВЕСТГРУП» надало виписку від 28.05.2015; ТОВ «НВП «УКРПРОМВПРОВАДЖЕННЯ» надало виписку від 28.05.2015; ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» надало виписку від 27.05.2015.
Державне підприємство «Національні інформаційні системи», яке є адміністратором Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, листом від 13.01.2017 № 120/08.2-14 (вх. № 8-20/469 від 18.01.2017) повідомило, що зазначені виписки були сформовані на запити Андрійчук І.М.
Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» і Центральним об'єднаним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві, Андрійчук І.М. є працівником ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» та займає посаду старшого юрисконсульта.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що комітетом доведено належними та допустимими доказами отримання виписок однією особою, що свідчить про обмін інформацією на координацію своїх дій під час підготовки до процедури закупівлі.
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач та інші суб'єкти господарювання у торгах № 1, № 2, № 3 і № 4 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки про відкриті рахунки, видані ПАТ «УКРЕКСІМБАНК», які були отримані за запитами відповідачів у справі комітету, виконавцем яких є Стеренчук Ю.П.
Також в торгах № 1, № 2 і № 3 у складі пропозицій конкурсних торгів подавали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видані ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві (далі - ДПІ), датовані однаково, з близькими номерами, які для позивача та третіх осіб отримував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
При цьому, колегія суддів вважає, що комітетом вірно вказано, що за змістом отриманих ОСОБА_2 і ОСОБА_1 довідок (замовник, посилання на процедуру державних закупівель, термін дійсності) можливо було встановити мету їх отримання - подання в складі пропозиції конкурсних торгів.
Отже, відповідачам у справі Антимонопольного комітету України було відомо про те, що ОСОБА_2 і ОСОБА_1 будуть отримувати відповідні довідки, які згідно із документацією конкурсних торгів необхідно надати у складі пропозицій конкурсних торгів.
Як вірно вказав суд першої інстанції, за умови наявності дійсної конкуренції між учасниками процедури закупівлі, вони утримувались би від делегування повноважень щодо отримання або складання документів, які надаються у складі пропозиції конкурсних торгів, представнику конкуруючого товариства.
За наявності дійсної конкуренції між учасниками процедури закупівлі, однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень щодо отримання довідок особам, які жодним чином не пов'язані із суб'єктами господарювання, котрих учасники вважають або могли вважати своїми конкурентами.
Щодо схожості в оформленні документів, пов'язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, комітетом у рішенні встановлено, що довіреності відповідачів у справі комітету на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, а також запити відповідачів у справі комітету на отримання листів щодо сертифікації продукції мають ідентичний текст, тоді, як законодавством не встановлено вимог до форми та змісту довіреностей для отримання вказаних вище довідок та запитів.
Отже, зазначена схожість в оформленні документів на переконання колегії суддів, свідчить про обмін інформацією між відповідачами та спільну підготовку відповідачів у справі комітету до участі в торгах.
Більше того, як обгрунтовано відмітив комітет, запити ТОВ «ЛОКОМОТИВРЕМСЕРВІС» містять речення такого змісту: «Подшипники поступили в адрес ООО «Маркетинвестгрупп» от...», що свідчить про редагування документів отриманих від позивача.
Враховуючи, що документи мають заповнюватись учасниками самостійно (тобто без узгодження дій з іншим суб'єктом господарювання), це виключає наявність спільних особливостей в оформленні та виключає вірогідність зазначення одним з учасників у тексті документів своєї пропозиції найменування конкурента у конкурсних торгах.
Крім того, комітетом правомірно встановлено, що у пропозиціях конкурсних торгів відповідачів у справі комітету, поданих під час участі в торгах № 1, № 2, № 3 і № 4, міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить певні, нехарактерні для таких типів документів, спільні особливості, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала б бути довільною.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що при прийнятті спірного рішення, Антимонопольним комітетом України дотримано вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.
Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у аналогічних справах, зокрема у постановах від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, йд 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17. Верховний Суд дійшов до висновку, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб'єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від13.11.2018 у справі № 915/93/18 Верховний Суд дійшов до висновку, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Для визнання вчинення суб'єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв'язку з тим, що суб'єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв'язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).
У постановах від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 918/196/18 Верховний Суд дійшов до висновку, що зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12,2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не застосовується при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
У постанові від 20.03.2018 у справі № 908/3337/15 Верховний Суд дійшов до висновку, що факт не відхилення замовником пропозицій учасників торгів на підставі статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (чинного на час проведення конкурсних торгів) не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
У постанові від 30.08.2018 у справі № 922/4155/17 Верховний Суд прийшов до висновку, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку, які відрізняються одне від одного суб'єктним складом, територіальними межами та обставинами, які встановлені органом Комітету при доведенні вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції є окремими, самостійними порушеннями.
У постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г Верховний Суд дійшов до висновку, що змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Така ж правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.
Також, у постановах від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 року у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17, від 12.05.2018 у справі № 923/971/17 від 12.05.2018 року у справі № 922/5616/15 Верховним Судом підтверджена позиція Комітету, яка полягає у тому, що сукупність таких обставин як, взаємозв'язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв'язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб'єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення передбаченого пунктом чотири частини 2 статті 6 Закону.
Посилання скаржника в апеляційній ній скарзі на постанови Вищого господарського суду України та Верховного Суду є безпідставним з огляду на те, що такі постанови прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.
Така правова позиція підтверджується висновками викладеними у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18.
З урахуванням вищевикладеного, вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які грунтуються на належних та допустимих доказах.
9. Висновки апеляційного суду
На підставі вищевикладеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що викладені позивачем доводи в обґрунтування апеляційної скарги є безпідставними, такими що не відповідають дійсним обставинам справи, не доведені жодними доказами, а тому не підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 29.10.2019 прийнято у відповідності до норм закону без порушення норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 у справі № 910/595/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 у справі №910/595/19 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркетінвестгруп».
4. Матеріали справи №910/595/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 07.04.2020
Головуючий суддя О.В. Тищенко
Судді Є.Ю. Шаптала
С.Я. Дикунська