Справа № 420/2719/20
03 квітня 2020 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Завальнюк І.В., розглянувши позовну заяву Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» та ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи - Дочірнє підприємство «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал», Одеська міська рада, про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень,
Позивачі звернулися до суду із вказаним позовом, в якому просять суд визнати протиправними та скасувати Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) №01-06/151 від 17.02.2015.
Разом із адміністративним позовом до суду подано клопотання представника Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» про забезпечення позову, в якому заявник просить зупинити дію Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №01-06/151 від 17.02.2015, а також заборонити Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
В обґрунтування необхідності забезпечення позову зазначено, що ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснюється будівництво 9-ти поверхового апарт-комплексу "La mer" за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчику); кадастровий номер 5110136900:35:001:0005.
В якості вихідних даних для проектування та подальшого будівництва 9-ти поверхового а парт-комплексу "La mer" ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» використало містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17.05.2015 № 01-06/151, які є протиправними та видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради в порушення встановленого законодавством України порядку.
Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, насамперед, за п.8 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Містобудівні умови та обмеження належать до вихідних даних для проектування об'єктів містобудування. Якщо містобудівні умови та обмеження видані з порушенням законодавства України, то всі наступні документи, включаючи проект будівництва та проведення по останньому будівельних робіт також є такими, що суперечать закону.
На дату подачі заяви про забезпечення позову спірні МУО від 17.02.2015 не скасовані Департаментом архітектури та містобудування та використовуються Забудовником - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» при зведенні багатоповерхової будівлі у пляжній зоні.
Місцем розташування нерухомості членів ДБК «Трудовий відпочинок» є схил АДРЕСА_1. Саме у підніжжя схилу АДРЕСА_1, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу "Ля мер" Житлові будинки членів ДБК "Трудовий відпочинок" при руйнації схилу на АДРЕСА_1 першими потрапляють під зсув схилу та опиняться під завалами ґрунтів.
При цьому, зсуви ґрунтів вже сталися на схилах, що розташовані між АДРЕСА_1, де ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» проводить роботи з будівництва дороги до комплексу апартаментів "Ля мер", в обґрунтування чого до заяви додані фотографії та скріншоти.
Заявник зазначає, що щоденно будівництвом 9-ти поверхового апартамент-комплексу "Ля мер" на підставі оскаржуваних МУО від 17.02.2015 наноситься невідворотна шкода екосистемі узбережжя м. Одеси та навколишньому середовищу. Факти щоденного будівництва підтверджуються численними статями ЗМІ в Інтернет виданнях, фотозйомкою та відео записом проведення будівельних робіт.
Оскільки вказана земельна ділянка знаходяться менше ніж 100 м до лінії у різу води, що є рекреаційною зоною, пляжною зоною, що є частиною прибережно-захисної смуги, то будівництво у будь-якому разі супроводжується непоправним втручання в навколишнє середовище. При проведенні підготовчих робіт вже було знищено близько 168 зелених насаджень, що підтверджується Листом Державної екологічної інспекції в Одеській області від 04.01.2018. Кожного дня будівельні роботи тривають, під час яких нещадно зрізуються шари ґрунту, забиваються в ґрунти палі, заливається все бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території. Адже, вбиті в ґрунти палі ("сваї") неможливо буде вилучити у разі задоволення позовних вимог щодо скасування МУО від 17.02.2015.
Зазначені будівельні роботи призводить до того, що відновлення попереднього стану вказаної земельної ділянки, у випадку задоволення позову та завершення будівництва на вказаній земельній ділянці, буде потребувати значних зусиль та витрат (або й узагалі буде неможливим).
Схил на АДРЕСА_1, який вже зрізаний забудовником ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» - відновленню не підлягає. Відновити природно сформовані шари ґрунту, після їх зрізу неможливо, а на відновлення зелених насаджень, що розміщувались на даній території підуть десятки років.
Крім того, наразі функціонує відділ продажу апартаментів у майбутньому комплексі "Ля-Мер", де уже здійснюється продаж об'єктів нерухомості. В результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності МУО від 17.02.2015 та будівництва апартаментів.
Підтвердженням вчинення дій, направлених на активний продаж апартаментів, є використання реклами Замовником в Інтернет-мережі та на рекламних щитах міста. У своїй зовнішній рекламі забудовник ДП "Інтергал-Буд" ТОВ "Фірма "Інтергал" посилається на Дозвіл № 113182851541 від 12.10.2018, виданий Управлінню інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської. Такий дозвіл надає право лише на будівництво підпірної стіни в межах благоустрою м. Одеси, але в жодному разі не на будівництво апартаментів "La Mеr". У зв'язку з чим Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області накладено штраф на ДП "Інтергал - Буд" з приводу порушення законодавства про рекламу, згідно листа Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.01.2019 вих-251/05.3/18-20.
Зазначене підтверджує недобросовісність Забудовника ДП "Інтергал-Буд" ТОВ "Фірма "Інтергал", так як ним не лише використовуються МУО від 17.02.2015, які очевидно суперечать законодавству, а й здійснюється реклама та продаж без належного дотримання законодавства.
Заявник вважає, що невжиття заходів до забезпечення позову може ускладнити, або ж узагалі зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів.
Крім того, в Департаменті архітектури та містобудування Одеської міської ради (колишнє Управління) відсутні будь-які документи, які підтверджували факт звертання ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» та саму видачу МУО від 17.02.2015.
Так, Департамент архітектури зазначає, що ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» за отриманням МУО від 17.02.2015 не зверталось; в електронному журналі "Діло" відсутні відмітки про вхідну документацію від ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал»; ОСОБА_2 , чий підпис зазначений у МУО від 17.02.2015, перебував офіційно у відрядженні у м. Лодзь (Республіка Польща) та фізично не міг підписати (лист від 25.10.2019 № 01-15/ЗбІп); МУО видані на неофіційному бланку Департаменту архітектури (офіційна нумерація стоїть не на титульній сторінці); МУО від 17.02.2015 відсутні в електронному реєстрі Містобудівних умов; МУО від 17.02.2015 в Департаменті архітектури не зареєстровані (лист від 30.08.2019 № 01-15/295п).
Крім того, наразі на підставі МУО від 17.02.2015 здійснюється будівництво Курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів з підземним паркінгом на 2 рівня) в межах менше ніж 100 м, а саме 87 м. від урізу води, тобто в пляжній зоні.
Курортно-рекреаційний, розважальний комплекс-пансіонат сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів + підземний паркінг на 2 рівня) не належить до жодного об'єкта, перелічених в ст. 90 Водного кодексу України. Більш того, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об'єкта. Отже зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст. 90 Водного кодексу України.
Також зведення Забудовником вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-Зп), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення (рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 № 1316-VII "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси").
До такої зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об'єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей та дорослих. Переважні види використання: зелені насадження загального користування: міські парки, у т.ч. спеціалізовані: спортивні, дитячі, меморіальні, зоологічні, ботанічні, виставкові; лісопарки, гідропарки; сквери; доріжки, майданчики для відпочинку; набережні. Супутні види використання: водні поверхні; адміністративні будівлі, допоміжні споруди та інфраструктура для відпочинку; ігрові майданчики; спортивні майданчики; пункти прокату ігрового та спортивного інвентарю; комплекси атракціонів; канатні дороги та фунікулери; танцювальні майданчики, дискотеки; літні театри, естради; некапітальні відкриті заклад громадського харчування; малі архітектурні форми декоративно-технологічного призначення; скульптурні композиції, об'єкти декоративно-монументального мистецтва. Допустимі види використання (потребують спеціального дозволу або погодження): пункти надання першої медичної допомоги; підприємства громадського харчування (ресторани, кафе, бари); громадські вбиральні.
Використання території зони, розміщення підприємств і установ здійснюється відповідно до вимог Водного Кодексу та ДБН 360 - 92**.
Містобудівні умови та обмеження №01-06/151 видані до прийняття зазначеного Генерального плану міста та Зонінгу міста Одеси, але при розробці Генплану повинні були бути враховані раніше прийняті архітектурні рішення.
Станом на день подання даного забезпечення позову, за Генеральним планом земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво, відноситься до паркової зони, що означає, що Містобудівні умови та обмеження, які використовує ДП «Інтергал-Буд» TОB «Фірма «Інтергал», Департаментом архітектури та містобудування не видавались. Заявник зауважує, що мова йде не тільки про формальну ознаку (відсутність реєстрації містобудівних умов та обмежень), а й про змістову - прийняття Генерального плану, в такій редакції говорить про те, що ніякого будівництва не відбувалось та не планувалося на момент затвердження.
В той же час, Одеська міська рада не приймала рішення про зміну функціонального призначення території під забудову, а отже і діяльність, яка перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням - забороняється.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 761/1554/13-ц (провадження № 61-3297зпв 18) від 28 березня 2018 року.
Крім того, за спірними МУО від 17.02.2015, що використовуються забудовником - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал», здійснюється будівництво курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (приблизно на 9 поверхів + підземний паркінг, умовною висотою біля + 28,300 м), розташованого в АДРЕСА_1
Проте відповідно до Договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005, зареєстрованому в реєстрі за № 4856, та відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, цільове призначення земельної ділянки: "для будівництва курортно-рекреаційного комплексу (3-4 поверхи).
Пункт 7 МУО від 17.02.2015 зазначає цільове призначення земельної ділянки: "згідно з документами на землекористування, які зазначені у п. 5 Загальних даних цих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу".
При цьому в зазначеному п. 5 МУО від 17.02,2015 є посилання на Договір купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та Державний акт на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, але зазначено неправдиву інформацію про цільове призначення - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу. Отже спірні МОУ не містять достовірної інформації щодо цільового призначення.
Зупинення дії МУО від 17.02.2015 є необхідною дією задля зупинення незаконного використання МУО від 17.02.2015 в будь-яких установах та організаціях. Адже ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» використовує зазначені МУО від 17.02.2015 в Державній архітектурно-будівельній інспекції України, в Одеській міській раді та її департаментах та управліннях, в правоохоронних органах посилаючись на них, як на законні. Зазначене порушує право кожного, адже офіційні документи повинні бути видані з дотриманням законної процедури.
Проте виключне зупинення дії МУО від 17.02.2015 без заборони проводити будівельні роботи не забезпечить необхідного результату. Адже ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» буде продовжувати будівництво та наносити непоправну шкоду екосистемі та членам ДБК «Трудовий відпочинок».
Станом на день подання заяви про забезпечення позову, Забудовник - ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює щоденні будівельні роботи на підставі документів, що містять ознаки підроблення, а саме МУО від 17.02.2015, що не видавались та не могли бути видані у встановленому законом порядку.
Відмова у винесенні заборони проведення будівельних робіт на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0005 призведе до реалізації запланованого проекту будівництва, в результаті чого буде завдана непоправна шкода довкіллю, зруйновано схил в районі АДРЕСА_1, в безпосередній близькості від якого здійснюються будівельні роботи. Сама руйнація ґрунтового покриву та схилу спричинити обвали та зсуви ґрунту, що в свою чергу може призвести до знищення житлових будинків, що розташовані на АДРЕСА_1.
З відкритих джерел інформації, а саме в програмах новин на телеканалах та сайтах наступних медіа: ТРК "КРУГ", Телеканал Думская ТВ, Суспільний телеканал «UA Одеса», 7 телеканал Одеса, 048.ua та інших масмедіа, вбачається, що мешканці будинків намагаються протистояти забудовнику, а останній намагається приступити до проведення будівельних робіт шляхом встановлення огорожі та паркану, що свідчить про необхідність застосування заходів попереднього судового захисту прав особи, яка звернулась до суду шляхом заборони забудовнику вчиняти дії по проведенню підготовчих та будівельних робіт на вказаних земельних ділянках, оскільки не застосування таких заходів може призвести до порушення прав осіб та спричинити неможливість виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог, оскільки за час розгляду справи може бути виконаний значний об'єм будівельних робіт, що бути мати неповоротні наслідки для екології цієї паркової зони та для власників нерухомості, що є членами ДБК "Трудовий відпочинок"
Окрім того, зазначено, що найвищу цінність становлять не господарські інтереси забудовника ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал», що здійснює інвестиційну діяльність, а екологія, цінність території, яка ним безповоротно знищується.
Аналогічні висновки викладені і у постанові Верховного Суду від 26 грудня 2019 року по справі № 640/13245/19, згідно з якою повноваження відповідача, як суб'єкта владних повноважень у сфері здійснення державного архітектурно-будівельного контролю спрямовані на забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Так, на відміну від господарської діяльності позивача державний архітектурно-будівельний контроль покликаний забезпечити додержання вимог спеціального законодавства, а, враховуючи потенційну небезпеку та наслідки, які можуть виникнути у зв'язку з недотриманням вимог містобудівного законодавства і які можуть нести загрозу життю та здоров'ю людей, вжиття заходів контролю не може ставитись у залежність від можливості здійснювати позивачем його господарської діяльності.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість заяви та необхідність вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
Згідно матеріалів справи, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснюється будівництво 9-ти поверхового апарт-комплексу «La mer» за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчику); кадастровий номер 5110136900:35:001:0005.
В якості вихідних даних для проектування та подальшого будівництва 9-ти поверхового а парт-комплексу «La mer» ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» використовує містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17.05.2015 № 01-06/151, які є предметом судового оскарження по даній справі.
Місцем розташування нерухомості членів ДБК «Трудовий відпочинок» є схил АДРЕСА_1. Саме у підніжжя схилу АДРЕСА_1, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» здійснює будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу «Ля мер» Житлові будинки членів ДБК «Трудовий відпочинок» при руйнації схилу на АДРЕСА_1, першими потрапляють під зсув схилу та опиняться під завалами ґрунтів.
При цьому, зсуви ґрунтів вже сталися на схилах, що розташовані між АДРЕСА_1, де ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» проводить роботи з будівництва дороги до комплексу апартаментів «Ля мер», в обґрунтування чого до позову додані фотографії та скріншоти.
Заявник зазначає, що щоденно будівництвом 9-ти поверхового апартамент-комплексу "Ля мер" на підставі оскаржуваних МУО від 17.02.2015 наноситься невідворотна шкода екосистемі узбережжя м. Одеси та навколишньому середовищу. Факти щоденного будівництва підтверджуються численними статями ЗМІ в Інтернет виданнях, фотозйомкою та відео записом проведення будівельних робіт.
Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Суд у порядку забезпечення адміністративного позову, на підставі ст. 151 КАС України, може відповідною ухвалою як зупинити дію оскаржуваного індивідуально чи нормативно-правового акта, так і заборонити вчиняти певні дії.
При цьому, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв'язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв'язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову за вартістю.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень суб'єкта владних повноважень, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Інститут забезпечення позову є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
Законодавець необхідність вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі пов'язує з наявністю таких ризиків: по-перше, істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення у разі невжиття таких заходів, по-друге, істотне ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивача у разі невжиття таких заходів, по-третє, очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень та відповідне порушення прав, свобод або інтересів.
Предметом спору у даній справі, є оскарження законності Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, Київський район, АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) №01-06/151 від 17.02.2015.
Вимоги позову, серед іншого, обґрунтовані тим, що на підставі спірних містобудівних умов та обмежень від 17.02.2015 здійснюється будівництво Курортно-рекреаційного, розважального комплексу-пансіонату сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів з підземним паркінгом на 2 рівня) в межах менше ніж 100 м, а саме 87 м. від урізу води, тобто в пляжній зоні.
Курортно-рекреаційний, розважальний комплекс-пансіонат сімейного типу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом (на 9 поверхів + підземний паркінг на 2 рівня) не належить до жодного об'єкта, перелічених в ст. 90 Водного кодексу України. Більш того, ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» вже здійснює продаж фізичним особам запланованої нерухомості, та реалізує останню як апартаменти, що підтверджує відсутність оздоровчого об'єкта. Отже зведення такої багатоповерхової споруди порушує вимоги ст. 90 Водного кодексу України.
Також зведення Забудовником вказаного багатоповерхового комплексу здійснюється в рекреаційній зоні Р-3 (Р-Зп), що призначена для організації повсякденного відпочинку населення відповідно до рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 № 1316-VII "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси".
Відповідно до Договору купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005, зареєстрованому в реєстрі за № 4856, та відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, цільове призначення земельної ділянки: "для будівництва курортно-рекреаційного комплексу (3-4 поверхи).
Пункт 7 МУО від 17.02.2015 зазначає цільове призначення земельної ділянки: "згідно з документами на землекористування, які зазначені у п. 5 Загальних даних цих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу".
При цьому в зазначеному п. 5 МУО від 17.02,2015 є посилання на Договір купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та Державний акт на право власності на земельну ділянку від 18 липня 2006 року, серія ЯГ № 915001, але зазначено про цільове призначення - для будівництва курортно-рекреаційного комплексу.
Тобто в МУО не зазначається існуюче обмеження щодо поверх ості об'єкта, який може будуватись. Договір купівлі-продажу земельної ділянки під забудову від 27.12.2005 та державний акт на право власності на земельну ділянку від 18.07.2006, серія ЯГ № 915001, містять обмеження у 3-4 поверхи. Планування та будівництво будівлі поверховістю понад 4 поверхи суперечить обмеженням, встановленими правовстановлюючими документами, що були внесені Одеською міською радою при продажі земельної ділянки для збереження статусу рекреаційної зони.
Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Безумовно, рішення чи дії суб'єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб'єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте суд звертає увагу, що відповідно до статті 150 КАС зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року (справа № 826/16509/18).
Вирішуючи процесуальне питання, суд вважає, що вказані заявником обставини щодо очевидної протиправності спірних містобудівних умов та обмежень на цьому етапі не дають підстав для переконання в тому, що спірні містобудівні умови та обмеження явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАСУ, порушують права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення. Такий висновок щодо протиправності містобудівних умов та обмежень ґрунтуватиметься лише на поясненнях та доводах позивача, без заслуховування інших учасників справи, що ставитиме під сумнів дотримання принципу диспозитивності.
З огляду на викладене, забезпечення позову шляхом зупинення дії спірних містобудівних умов та обмежень до набрання законної сили рішенням у справі з підстав їх очевидної неправомірності є недопустимим.
Поряд із тим, суд не оминає увагою ті обставини, що на підставі оскаржуваних умов та обмежень щоденно здійснюється будівництво 9-ти поверхового апартамент-комплексу «Ля мер» на АДРЕСА_1 в місті Одесі, в ході чого зрізуються шари ґрунту, забиваються в ґрунти палі, заливається все бетоном, що подальшому відновленню не підлягає та що спричиняє втрату рекреаційної зони у даній території.
При цьому в місті Одесі організована рекламна кампанія щодо продажу апартаментів в комплексі "Ля-Мер", який будується, та здійснюється продаж об'єктів нерухомості. В цьому аспекті доречними є аргументи сторони позивача про те, що в результаті закінчення такого будівництва можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами, які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, але розпоряджатись та користуватись якими не зможуть у разі встановлення незаконності МУО від 17.02.2015 та будівництва апартаментів.
Підтвердженням вчинення дій, направлених на активний продаж апартаментів є використання реклами Замовником в мережі Інтернет мережі на рекламних щитах міста. У своїй зовнішній рекламі забудовник ДП "Інтергал-Буд" ТОВ "Фірма "Інтергал" посилається на Дозвіл № 113182851541 від 12.10.2018, виданий Управлінню інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської, який надає право лише на будівництво підпірної стіни в межах благоустрою м, Одеси, проте не на будівництво апартаментів у 9-поверховому будинку.
За встановлених судом обставин та беручи до уваги предмет цього спору, ймовірні наслідки задоволення такого позову тощо, суд вбачає допустимим та одночасно необхідним забезпечення даного позову шляхом заборони Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
Такий спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття визначених судом заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише для збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.
Крім того, суд враховує, що в разі реалізації проекту будівництва, можливе проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за третіми особами (фізичними та юридичними особами), які в даних правовідносинах виступатимуть добросовісними набувачами, що фактично може призвести до унеможливлення виконання рішення суду.
Так, згідно з п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
В силу ст. 29 цього Закону фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва. Основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
На думку суду, обґрунтованими є посилання заявника на те, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до реалізації запланованого проекту будівництва, в результаті чого буде завдана непоправна шкода довкіллю, зруйновано схил в районі АДРЕСА_1, в безпосередній близькості від якого здійснюються будівельні роботи. Сама руйнація ґрунтового покриву та схилу спричинити обвали та зсуви ґрунту, що в свою чергу може призвести до знищення житлових будинків, що розташовані на АДРЕСА_1.
В той же час, здійснення будівництва супроводжуватиметься втручанням в навколишнє середовище прибережної захисної смуги, що свідчить про те, що відновлення попереднього стану земельної ділянки буде потребувати значних зусиль. При цьому схил на АДРЕСА_1, який вже зрізаний забудовником ДП «Інтергал-Буд» ТОВ «Фірма «Інтергал» - відновленню не підлягає вже наразі; відновити природно сформовані шари ґрунту, після їх зрізу неможливо, а на відновлення зелених насаджень, що розміщувались на даній території, підуть десятки років.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Обраний судом спосіб забезпечення позову не позбавляє забудовника на здійснення будівельних робіт на об'єкті після надання судом правової оцінки законності та обґрунтованості містобудівних умов та обмежень, які слугували вихідними даними для відповідного будівництва.
При цьому, пунктами 2, 4 частини 1 статті 151 КАС України передбачено можливість забезпечення позову шляхом заборони як відповідачу вчиняти певні дії, так і заборони іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
В контексті наведеного суд вважає заявлений в цій частині заявником захід забезпечення даного позову співмірним позовним вимогам, і за встановлених судом обставин дієвим та ефективним заходом забезпечення, у зв'язку із чим вважає, що клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову з метою запобігання настання для позивача та третіх осіб негативних наслідків, з урахуванням дотримання балансу процесуальних прав та обов'язків сторін, підлягає частковому задоволенню.
Одночасно звернути увагу, що суд відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 149 КАС України може постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штраф у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку невиконання ухвали про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст. 150, 151, 154, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Заяву Дачно-будівельного кооперативу «Трудовий відпочинок» про забезпечення позову задовольнити частково.
Заборонити Дочірньому підприємству «Інтергал-Буд» Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Інтергал» та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці за кадастровим номером 5110136900:35:001:0005, загальною площею 1,0020 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (біля концертного майданчика) до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
В іншій частині заяви відмовити.
Ухвала підлягає негайному виконанню.
Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі через суд першої інстанції протягом п'ятнадцяти днів з дня її складення апеляційної скарги.
Суддя І.В. Завальнюк