19 березня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/4107/19
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Костенко Г.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 58-ої окремої механізованої бригади про визнання протиправним наказу, визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 (далі- ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 58-ої окремої механізованої бригади (далі-відповідач), військової частини НОМЕР_2 58-а окремої механізованої бригади про:
- визнання незаконним, протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2019 №103-РС про звільнення ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту);
- визнання незаконним, протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019;
- визнання незаконними та протиправними дій військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення повного розрахунку в день звільнення та виключення із списків особового складу військової частини, тобто не забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням;
- визнання незаконними та протиправними дій військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн;
- визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 20 діб невикористаної щорічної відпустки за 2019 рік, у день виключення із списків особового складу;
- визнання незаконними та протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не надання направлення на проходження ВЛК, згідно рапорту від 05.09.2019 щодо визнання ступеню придатності до військової служби;
- визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284, в частині внесення змін до пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232
- зобов'язання військової частини НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту) у останній день закінчення контракту 28.09.2019;
- зобов'язання військової частини НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим, речовим);
- зобов'язання військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов'язання військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості неотриманого речового майна протягом проходження військової служби за контрактом, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн;
- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 200000,00 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ №103-РС від 05.09.2019 не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки звільнення має оформлене у день закінчення контракту. Також, позивач зауважив, що наказ №231 від 27.09.2019 є протиправним, позаяк у день його виключення із списків він не був повністю забезпечений грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням, а також йому не виплачено грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2018 та 2019 роки. Окрім цього, на думку позивача, командування військової частини обмежило його у реалізації права на проходження військово-лікарської комісії щодо визнання ступені придатності до військової служби. Виходячи з вищевикладеного, вважає, що у зв'язку з протиправними діями відповідачів він зазнав душевних страждань, що є підставою для стягнення моральної шкоди.
Ухвалою суду від 04.11.2019 позовну заяву залишено без руху у зв'язку з її невідповідністю статті 161 Кодексу адміністративного судочинства України /а.с.38-40, т.1/.
11.11.2019 позивач усунув недоліки позовної заяви, визначені ухвалою від 04.11.2019 /а.с.42-51, т.1/.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року відкрито провадження у справі, розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження /а.с.2-5, т.1/.
03.12.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву від військової частини НОМЕР_1 /а.с.79-88, т.1/, у якому останні заперечували стосовно позовних вимог та просили відмовити у їх задоволенні з огляду на їх безпідставність. Вважає, що наказ №103-РС від 05.09.2019 про звільнення ОСОБА_1 у запас є правомірним, адже прийнятий повноважною посадовою особою за наявності відповідних підстав. Окрім цього, наголошував на правомірності наказу №231 від 27.09.2019 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019, оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284 у зв'язку з виправленням помилки в обліково-послужних даних внесено зміни до наказу №231 від 27.09.2019. За змістом відзиву на позовну заяву відповідач заперечував наявність підстав для виплати грошової компенсації ОСОБА_1 за неотримане речове майно у розмірі 12339,41 грн, оскільки на момент його звільнення загальна календарна вислуга становить 3 роки, що не надає права останньому на одержання такого забезпечення. Також, заперечує наявність підстав для виплати грошової компенсації за невикористану щорічну основну відпустку з огляду на те, що така компенсація позивачу вже виплачувалася при звільненні. Відповідач наголосив на тому, що підстав для направлення на військово-лікарську комісію, оскільки позивач не звертався до начальника медичної частини-начальника медичного пункту капітана медичної служби за таким направленням. Не визнає відповідач і факту заподіяння моральної шкоди, оскільки позивачем не надано доказів на її підтвердження.
09.12.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву від військової частини НОМЕР_2 /а.с.107-110, т.1/, у якому останні заперечували стосовно позовних вимог та просили відмовити у їх задоволенні з огляду на їх безпідставність. Вважає, що не є належним відповідачем, позаяк позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , а не у військовій частині НОМЕР_2 , яка є окремою юридичною особою. Відповідач заперечив наявність підстав для виплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2018 та 2019 роки, позаяк звільнення з військової служби з підстави закінчення строку контракту не передбачає виплати грошової компенсації за невикористані додаткові відпустки. Також, наголосив на тому, що позивач не має права грошову компенсацію речового майна, оскільки на момент його звільнення загальна календарна вислуга становить 3 роки.
21.12.2019 до суду надійшла відповідь на відзив /а.с.123-129, т.1/, у якій позивач відхилив заперечення, що містяться у відзиві та посилався на ті ж обставини, що викладені у позовній заяві.
21.12.2019 до суду надійшла заява про доповнення позовних вимог /а.с.146-148, т.1/, згідно з якою позивач просив:
- визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2019 №103-РС про звільнення ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту);
- визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019;
- визнати незаконними та протиправними дії військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення повного розрахунку в день звільнення та виключення із списків особового складу військової частини, тобто не забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням;
- визнати незаконними та протиправними дії військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн;
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 20 діб невикористаної щорічної відпустки за 2019 рік, у день виключення із списків особового складу;
- визнати незаконними та протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не надання направлення на проходження ВЛК, згідно рапорту від 05.09.2019 щодо визнання ступеню придатності до військової служби;
- визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284, в частині внесення змін до пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту) у останній день закінчення контракту 28.09.2019;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим, речовим);
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 та військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 та військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості неотриманого речового майна протягом проходження військової служби за контрактом, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 200000,00 грн.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 09.01.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів /а.с.189-191, т.1/.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 30.01.2020 прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог від 21.12.2019 /а.с.212-214, т.1/.
17.01.2020 до суду надійшла заява військової частини НОМЕР_2 про закриття провадження в частині позовних вимог до військової частини НОМЕР_2 , оскільки не є належним відповідачем /а.с.237-238, т.1/.
Ухвалою суду від 17.02.2020 визнано військову частину НОМЕР_2 неналежним відповідачем та закрито провадження у справі у частині позовних вимог до військової частини НОМЕР_2 /а.с.244-245, т.1/.
Ухвалою суду від 17.02.2020 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті /а.с.244-245, т.1/.
26.02.2020 до суду надійшов відзив на заяву про доповнення позовних вимог від військової частини НОМЕР_1 /а.с.1-4, т.2/, у якому останній заперечував стосовно уточнених позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.
11.03.2020 до суду надійшла заява ОСОБА_1 про розгляд справи за його відсутності /а.с.16, т.2/.
Військова частина НОМЕР_1 у судове засідання не з'явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи.
Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Отже, зважаючи на те, що учасники справи заявили клопотання про розгляд справи за їх відсутності, перешкоди для розгляду справи у судовому засіданні відсутні, потреби у допиті свідка чи експерта не вбачається, а тому суд ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.
Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.
ОСОБА_1 з 30.09.2016 по 29.09.2019 проходив військову службу за контрактом, що не заперечується сторонами.
05.09.2019 ОСОБА_1 подав рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 , у якому заявив про своє небажання продовжувати військову службу за новим контрактом та просив звільнити його з лав ЗСУ на підставі підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». Просив пройти огляд військово-лікарської комісії перед звільненням /а.с.71/.
З витягу з наказу командира 16 окремого мотопіхотного батальйону 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування «Північ» №103-РС від 05.09.2019 суд вбачає, що сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту). Чинність контракту припиняється 29.09.2019 /а.с.68-69/.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №231 від 27.09.2019 сержанта ОСОБА_1 , штаб-сержанта (3 категорії) виключено зі списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення з 27.09.2019 та направлено для постановки на військовий облік до Глобинського РВК Полтавської області. Вислуга у Збройних Силах України: календарна - 03 роки 0 місяців 0 днів, пільгова - 05 років 02 місяці 08 днів. Виплачено компенсацію за 20 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2019 рік. Виплачено грошову компенсацію за невикористане речове майно у розмірі 12339,41 грн. Виплачено щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в повному обсязі. Виплачено надбавку за особливості проходження служби в розмірі 65 %. Грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік отримував. Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік згідно наказу МОУ №260 від 07.06.2018 року отримував /а.с.70/.
З рапорту від 24.11.2019 суд вбачає, що молодший сержант Г.Український просив дозволу у командира військової частини НОМЕР_1 на внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 щодо сержанта ОСОБА_1 у зв'язку з виявлення помилки в обліково-послужних даних /а.с.72/.
Відповідно до пункту 9 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №284 від 24.11.2019 у зв'язку із виявленням помилки в обліково-послужних даних внести зміни до наказів командира військової частини НОМЕР_1 , а саме додано пункт 11 до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232: «сержанта ОСОБА_1 , штаб-сержанта (3 категорії) виключено зі списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення з 29.09.2019 та направлено для постановки на військовий облік до Глобинського РВК Полтавської області. Вислуга у Збройних Силах України: календарна - 03 роки 0 місяців 0 днів, пільгова - 05 років 02 місяці 08 днів. Виплачено компенсацію за 20 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2019 рік. Відповідно до пункту 3 розділу XXVI наказу МОУ від 07.06.2018 №260 виплачено грошову компенсацію за невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2018 рік та невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Виплачено щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в повному обсязі. Виплачено надбавку за особливості проходження служби в розмірі 65 %. Грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік отримував. Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік згідно наказу МОУ №260 від 07.06.2018 року отримував /а.с.74/.
Позивач, вважаючи свої права порушеними, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
За змістом частин 1, 2 та 9 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України в добровільному порядку можуть проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань. Порядок відбору та прийняття на службу у військовому резерві, строки, умови та порядок її проходження, а також підстави та порядок звільнення із служби визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною 2 статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються строк військової служби в календарному обчисленні для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років.
Абзацом «а» підпункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час у зв'язку із закінченням строку контракту.
Частиною 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» врегульовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підпунктом 1 пункту 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі-Положення від 10.12.2008 №1153/2008) визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Згідно з абзацом 2 пункту 34 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту.
Абзацом 4 пункту 241 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 визначено, що накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Виходячи з вищенаведених норм можна дійти висновку, що контракт припиняється у день закінчення строку контракту. Разом з тим в силу приписів підпункту 1 пункту 35 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 припинення дії контракту потребує наявність розпорядчого документа, а саме рішення командування військової частини.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 уклав контракт на 3 роки з 30.09.2016 та прийнятий на військову службу за контрактом /а.с.97/. Ця обставина не заперечується сторонами.
Позивач вважає неправомірним наказ №103-РС від 05.09.2019 про звільнення його в запас з тих підстав, що строк контракту закінчується 28.09.2019, а не 05.09.2019, а тому звільнення повинне було оформлене у день закінчення контракту.
Отже, спірним моментом є правомірність видачі наказу №103-РС 05.09.2019, а не у день закінчення контракту як того вимагає абзац «а» підпункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Разом з тим позивач не оспорює наявність повноважень командування військової частини щодо можливості видачі наказу та підставу звільнення з військової служби.
З витягу з наказу командира 16 окремого мотопіхотного батальйону 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування «Північ» №103-РС від 05.09.2019 суд вбачає, що сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту). Чинність контракту припиняється 29.09.2019 /а.с.68-69/.
Суд критично оцінює доводи позивача щодо того, що дія його контракту припинилася достроково, а саме 05.09.2019, позаяк у спірному наказі зазначено, що чинність контракту припиняється 29.09.2019, тобто у день закінчення контракту, що в повній мірі узгоджується із приписами абзацу «а» підпункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Окрім цього, суд наголошує на тому, що пунктом 237 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 передбачено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством, а тому видача наказу про звільнення раніше дати закінчення контракту жодним чином не суперечить вимогам цієї норми та не порушує права та законні інтереси позивача.
Разом з тим суд зауважує, що закон не пов'язує можливості припинення контракту із датою видачі наказу про звільнення з військової служби, адже дата є лише реквізитом наказу як розпорядчого документа та жодним чином не впливає на факт припинення правовідносин між військовослужбовцем та державою в особі відповідної військової частини.
Отже, суд вважає, що наказ військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2019 №103-РС про звільнення ОСОБА_1 у запас виданий військовою частиною на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законом та жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача.
Відтак у частині позовних вимог про визнання незаконним, протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2019 №103-РС про звільнення ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту) та зобов'язання військової частини НОМЕР_1 , звільнити ОСОБА_1 у запас, відповідно до ст.26 ч.5, пункт 2, підпункт "а" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із закінченням строку дії контракту) у останній день закінчення контракту 28.09.2019 слід відмовити.
Позивач зазначає, що йому не нараховано та не виплачено грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Суд при наданні оцінки цим доводам позивача виходить з наступного.
Згідно з статтею 4 Закону України «Про відпустки» установлюються такі види відпусток: щорічні відпустки: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Статтею 162 Закону України «Про відпустки» передбачено, що учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з'єднань, об'єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.
Статтею 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» передбачено, що учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги, а саме використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Згідно з частинами 1, 8, 14, 17, 18, 19 статтею 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення. У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей. В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів. В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється. У разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв'язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об'єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об'єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Верховний Суд у рішенні від 16.05.2019 у зразковій адміністративній справі № 620/4218/18 зазначив, що норми Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації. Суд вважає, що припинення відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Велика Палата Верховного Суду, залишаючи без змін рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16.05.2019 у зразковій адміністративній справі № 620/4218/18, у постанові від 21.08.2019 погодилась з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову та підтримала висновок про те, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 162 Закону України «Про відпустки» та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Це рішення суду є зразковим для справ, у яких предметом спору є: а) протиправна бездіяльність військової частини щодо не нарахування та невиплати грошової компенсації при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»; б) стягнення невиплаченої грошової компенсацію при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Встановлені вище обставини спору свідчать про те, що ця справа є типовою, оскільки відповідає ознакам зразкової справи №620/4218/18.
Обставини, що виключали б типове застосування норм матеріального права до цього спору, відсутні.
Згідно з частиною третьою статті 291 Кодексу адміністративного судочинства України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
Судом встановлено, що з 07.08.2018 позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серія НОМЕР_3 /а.с.6, т.1/, а відтак, останній має право на отримання додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Також, з матеріалів справи суд вбачає, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №284 від 24.11.2019, зокрема вирішено питання щодо виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2018 рік та невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Отже, військовою частиною НОМЕР_1 здійснено нарахування грошової компенсації за невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2018 рік та невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а тому суд не вбачає підстав визнання протиправними дій відповідача щодо не нарахування такої компенсації та зобов'язання останнього щодо проведення її нарахування.
Разом з тим, враховуючи те, що позивач під час проходження військової служби не міг скористатися правом на додаткові відпустку у силу дії особливого періоду в Україні та те, що при звільненні відповідач не здійснив виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, а тому суд констатує наявність у позивача права на отримання грошової компенсації.
Відповідач не надав доказів виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, а так само не обґрунтованих пояснень та доказів на підтвердження відсутності підстав для виплати такої компенсації.
Позивач просить визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, проте правове значення для позивача має саме бездіяльність відповідача, позаяк останнім не вчинено будь-яких дій правового характеру, які на нього покладені законом, незважаючи на об'єктивну та реальну можливість їх вчинення.
З огляду на те, що відповідач не довів правомірність своєї бездіяльності, а позивач навів законні й обґрунтовані підстави для виплати йому грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік, тому позов ОСОБА_1 у частині визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, та зобов'язання військової частини НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, слід задовольнити.
Окрім цього, позивач стверджує, що йому не виплачено грошову компенсацію за 20 діб невикористаної щорічної відпустки за 2019 рік, у день виключення із списків особового складу.
Судом встановлено, що згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №231 від 27.09.2019 сержанту ОСОБА_1 , зокрема, виплачено компенсацію за 20 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2019 рік.
Разом з тим у матеріалах справи наявна роздавальна відомість №1/10/16 за жовтень 2019 року /а.с.153, т.1/ з якої суд вбачає, що позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористані відпустки за 2019 рік (за 20 діб).
За таких обставин, суд доходить висновку, що відповідач виконав свій обов'язок щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 20 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2019 рік.
Відтак, суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 20 діб невикористаної щорічної відпустки за 2019 рік, у день виключення із списків особового складу.
Також, позивач у тексті позовної заяви наголошує на тому, що йому не виплачено грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн.
Суд при оцінці вищенаведених доводів позивача виходить з наступного.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що визначаються відповідно Міністерством оборони України, Міністерством інфраструктури України - для Державної спеціальної служби транспорту, іншими центральними органами виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні військові формування, Головою Служби безпеки України, начальником Управління державної охорони України, Головою Служби зовнішньої розвідки України, Головою Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, а порядок грошової компенсації вартості за неотримане речове майно визначається Кабінетом Міністрів України.
Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2016 № 178 (далі - Порядок № 178).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 178 вказаний Порядок визначає механізм виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, Держспецзв'язку і Управління державної охорони (далі - військовослужбовці) грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі - грошова компенсація).
Згідно пунктом 3 Порядку № 178 грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна згідно норм забезпечення в разі: звільнення з військової служби, загибелі (смерті) військовослужбовця.
Відповідно до пункту 4 Порядку № 178 грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) за наказом командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації, а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), в якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації.
Порядком № 178 передбачено підстави для отримання грошової компенсації (у разі звільнення з військової служби чи загибелі (смерті) військовослужбовця) та порядок її виплати.
Для отримання грошової компенсації вартості за неотримане речове майно у разі звільнення військовослужбовець повинен подати заяву (рапорт), на підставі якого командир (начальник) військової частини видає відповідний наказ.
З аналізу тексту Порядку № 178 видно, що грошова компенсація вартості за неотримане речове майно виплачується військовослужбовцю у разі звільнення його з військової служби за умови подачі таким військовослужбовцем заяви (рапорту) про отримання грошової компенсації.
Таким чином, оскільки позивачем недотриманий порядок звернення за грошовою компенсацією вартості неотриманого речового майна, у суб'єкта владних повноважень відсутня бездіяльність, а тому суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, обґрунтовано відмовив в задоволенні позову.
Такий висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладений у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 по справі №808/2442/16, який є обов'язковим для врахування судом у силу положень частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом встановлено, що 05.09.2019 ОСОБА_1 подав рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 , у якому заявив про своє небажання продовжувати військову службу за новим контрактом та просив звільнити його з лав ЗСУ на підставі підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу». Просив пройти огляд військово-лікарської комісії перед звільненням /а.с.71/.
Разом з тим з рапорту суд не вбачає волевиявлення позивача щодо виплати йому грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, натомість він у рапорті зазначено, що позивач претензій до військової частини не має.
Також, позивач не надав суду доказів звернення до відповідача із рапортом або заявою про виплату йому грошової компенсації вартості за неотримане речове майно.
Суд зауважує, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у нього виникає право на грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно, яке реалізується шляхом подання військовослужбовцем відповідної заяви (рапорту) за місцем військової служби.
В пункті 4 Порядку №178 передбачено застосування різних форм звернення про виплату грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, а саме рапорту, як особливої, передбаченої спеціальним законодавством форми доповіді військовослужбовця при його зверненні до вищого начальника в різних випадках службової діяльності, так і заяви, як звернення громадянина із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством його прав та інтересів.
Разом з тим суд звертає увагу, що позивач не позбавлений права на звернення до військової частини із рапортом (заявою) про виплату йому грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, позаяк застосовування в пункті 3 Порядку №178 словосполучення «у разі звільнення з військової служби», а не, наприклад, «при звільненні з військової служби», дозволяє дійти висновку, що право на грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно не залежить від факту закінчення проходження військової служби (виключення військовослужбовця зі списків особового складу).
Такі висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 по справі №808/2442/16, який є обов'язковим для врахування судом у силу положень частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи те, що позивачем не надано суду доказів звернення до відповідача із рапортом або заявою про виплату йому грошової компенсації вартості за неотримане речове майно, а відтак відсутні підстави для визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн та зобов'язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості неотриманого речового майна протягом проходження військової служби за контрактом, відповідно до ст.9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", в розмірі 12339,41 грн.
Отже, у цій частині позовних вимог слід відмовити.
Частиною 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з пунктом 242 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Отже, виходячи з цих норм, військовослужбовець у разі його звільнення виключається зі списків особового складу військової частини лише у разі проведення з ним усіх необхідних розрахунків.
Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про те, що відповідач у день звільнення не здійснив повного розрахунку з ОСОБА_1 , а саме на забезпечив йому виплату грошової компенсації за невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2018 рік та невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а тому позивач не міг бути виключеним без його згоди зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 до проведення такого розрахунку.
Доказів виплати позивачеві грошової компенсації за невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2018 рік та невикористані 14 днів додаткової відпустки за 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» відповідач не надав.
Отже, наказ військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019 та наказ військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284, в частині внесення змін до пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232 прийняті не у спосіб, що визначений законом, а тому їх належить визнати протиправними та скасувати.
Отже, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про протиправність наказу військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019 та наказу військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284, в частині внесення змін до пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232, а тому з метою повного захисту порушеного права позивача вважає за необхідне зобов'язати військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків.
Разом з тим суд вважає за необхідне зазначити, що позовна вимога про визнання незаконними та протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку в день звільнення та виключення із списків особового складу військової частини, тобто не забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням охоплюється за змістом та обсягом позовною вимогою про визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2018-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, яка задоволена судом.
При вирішенні позовної вимоги про визнання незаконними та протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не надання направлення на проходження ВЛК, згідно рапорту від 05.09.2019 щодо визнання ступеню придатності до військової служби суд виходить з наступного.
За змістом абзаців 2 та 3 пункту 235 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 військовослужбовці, які звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктами "г", "ґ", "е" частини третьої, підпунктами "ґ","д","е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "з", "и" пункту 1, підпунктами "д"-"з" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини п'ятої, підпунктами "д"-"ж" пункту 1, підпунктами "ґ"-"є" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я. Військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі звільнення у зв'язку із закінченням строку контракту.
Отже, абзацом 2 пункту 235 Положення від 10.12.2008 №1153/2008 визначено вичерпний перелік підстав для звільнення з військової служби за яких військовослужбовець не направляється на обстеження військово-лікарською комісією.
Пунктом 1.1 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402 (далі-Положення №402) передбачено, що військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров'я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов'язаних, установлює причинний зв'язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
Згідно з пунктом 1.2 Положення №402 військово-лікарська експертиза - це, зокрема, , встановлення ступеня придатності до військової служби, установлення причинного зв'язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів.
Відповідно до абзацу «б» пункту 6.1 Положення №402 направлення на медичний огляд проводиться щодо військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами
За змістом пункту 6.2 Положення №402 на військовослужбовців, які направляються на медичний огляд ВЛК у мирний час, подаються: направлення із зазначенням військового звання, прізвища, імені та по батькові, дати народження, місяця та року призову (прийняття) на військову службу, військового комісаріату, яким призваний у Збройні Сили України (колишнього СРСР), попереднього діагнозу та мети огляду (направлення на огляд може бути підписане начальником штабу (від начальника штабу полку та вище) або начальником кадрового органу (від начальника управління роботи з особовим складом об'єднання та вище) із посиланням на рішення відповідного командира (начальника). Зразок направлення наведено в додатку 14. Направлення на медичний огляд ВЛК, видане військовослужбовцю, обов'язкове до виконання; медична книжка; посвідчення особи (військовий квиток); фотокартка 3 х 4 см без головного убору - при амбулаторному огляді; службова характеристика для проведення медичного огляду військово-лікарською комісією (зразок заповнення якої наведено в додатку 15). У тексті характеристики наводиться інформація щодо освіти військовослужбовця, який ВВНЗ і коли закінчив, навчання в інших навчальних закладах, у тому числі закордонних, особливостей проходження військової служби, служби за кордоном, у складі миротворчого персоналу, миротворчого контингенту, військових місіях, участі у бойових діях тощо, обов'язково зазначається думка командування військової частини щодо фізичного стану, фактичної працездатності військовослужбовця, виконання ним своїх службових обов'язків за станом здоров'я та можливість подальшого проходження ним військової служби на займаній посаді, призначення на посаду з меншим обсягом обов'язків, на нижчу посаду тощо; медична характеристика (у медичній характеристиці обов'язково зазначають інформацію про захворюваність військовослужбовця, результати медичних оглядів ВЛК (при вступі у ВВНЗ, відрядженні за кордон, у миротворчі місії, під час служби у спецспорудах тощо), втрату працездатності за станом здоров'я за останні три роки та думку начальника медичної служби військової частини щодо можливості подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на займаній посаді за станом здоров'я).
Судом встановлено, що у рапорті від 05.09.2019 позивач виявив бажання пройти огляд військово-лікарської комісії перед звільненням /а.с.71/.
У відзиві на позовну заяву відповідач стверджує, що позивач до начальника медичної частини не звертався, а тому підстав для направлення ОСОБА_1 на військово-лікарську комісію для проходження огляду не було.
Суд критично оцінює такі доводи відповідача, позаяк позивач виявив бажання на проходження огляду військово-лікарської комісії шляхом подання рапорту на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 .
Більше того, суд з матеріалів справи вбачає, що ОСОБА_1 22.08.2017 одержав вогнепальне кульове поранення дотичне поранення тильної поверхні лівої кисті з вогнепальним переломом діафіза 3-ї п'ястної кістки без зміщення уламків та пошкодження сухожилка розгинача 3-го пальця лівої кисті /а.с.28/, що підтверджує факт отримання тілесних ушкоджень позивачем.
Суд зауважує, що законодавство не передбачає необхідності щодо звернення до начальника медичної частини з метою проходження огляду військово-лікарської комісії.
Відповідач не надав обґрунтованих пояснень на підтвердження відсутності підстав для направлення позивача для огляду до військово-лікарської комісії.
Разом з тим суд зауважує, що відповідач не вчинив будь-яких дій, спрямованих на видачу направлення ОСОБА_1 для проходження огляду військово-лікарської комісії, а тому правове значення для позивача має саме бездіяльність відповідача.
Враховуючи викладене, суд вважає, що наявні підстави для задоволення позовних вимог у частині визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не надання направлення на проходження ВЛК, згідно рапорту від 05.09.2019 щодо визнання ступеню придатності до військової служби.
Окрім цього, при вирішенні позовних вимог у частині стягнення компенсації моральної шкоди у розмірі 200 000,00 грн суд виходить з наступного.
Моральна шкода, заподіяна фізичній чи юридичній особі, може відшкодовуватись у випадках, коли можливість такого відшкодування передбачена нормами Конституції чи випливає з її положень та в інших випадках, передбачених чинним законодавством або угодою сторін.
Частиною п'ятою статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.
Відповідно до положень статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає:
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Пункт 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачає, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Разом з тим згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Всупереч наведеному позовна заява не містить обґрунтувань з посиланням на обставини та належні докази, які б свідчили про заподіяння моральних страждань позивачу внаслідок неправомірних дій відповідача, наслідки таких страждань та причинно-наслідковий зв'язок між діями та наслідками.
Таким чином, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у частині стягнення компенсації за моральну шкоду у розмірі 200 000,00 грн.
Зважаючи на встановлені обставини на наявні у справі докази суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи те, що позивач є учасником бойових дій та звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а тому суд не вбачає підстав для розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 58-ої окремої механізованої бригади ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ 00046775) про визнання протиправним наказу, визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 27.09.2019 №231 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 27.09.2019.
Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2019 №284, в частині внесення змін до пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2019 №232.
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 28 діб невикористаної додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 28 календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не надання направлення ОСОБА_1 на проходження військово-лікарської комісії, згідно рапорту від 05.09.2019 щодо визнання ступеню придатності до військової служби.
У решті позовних вимог відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Г.В. Костенко