05 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 904/262/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Дроботової Т. Б., Зуєва В. А.,
за участю секретаря судового засідання: Мартинюк М. О.,
за участю представників сторін:
позивача - Постульга В. Є., Манжула І. В.,
відповідача - Локотков Б. О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (назву змінено 29.11.2019 у зв'язку зі змінами у статуті Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія")
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 (судді: Кощеєв І. М., Кузнецова І. Л., Широбокова Л. П.) у справі
за позовом Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія"
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"
про визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію,
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (далі - ПрАТ "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія") звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі") про:
- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформленого протоколом від 27.12.2018 № 12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію у розмірі 379 788, 58 грн.;
- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформленого протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624, 96 грн.
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що ПрАТ "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" не порушувало Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та не вчиняло дій, які би призвели до зміни показів приладів обліку електричної енергії, тому оформлені протоколами оскаржувані рішення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повинні бути визнані незаконними та скасовані. Крім того, вказував, що відповідачем була допущена помилка у розрахунку вартості необлікованої електричної енергії.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 (суддя Ніколенко М. О.) позов ПрАТ "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-36, про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію у розмірі 379 788, 58 грн. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за необліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624, 96 грн. Стягнуто з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь ПрАТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 842 грн.
2.2. Суд першої інстанції виходив із того, що докази втручання споживача (позивача) у прилади обліку відсутні, як і відсутні навмисні дії споживача, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії. Зміна початкового положення декількох магнітних елементів індикатора не може розцінюватися як факт спрацювання індикатора від дії постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порогу спрацювання.
2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 у справі № 904/262/19 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. Стягнуто з ПрАТ Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" на користь АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 5 763,00 грн.
2.4. Суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що наявні у матеріалах справи докази свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у пункті 4.2 Паспортів ІВПМП, наданих підприємством - виробником: зміщення рідкоземельних магнітних елементів та кольорова індикація яскраві жовті "крапки". Щодо актів про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018, то вони складені відповідно до вимог ПРРЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ, із зазначенням всіх необхідних даних, підписані представником Споживача, зауваження якого не стосується процедури їх складання та змісту. Спірні рішення комісії, згідно з якими Відповідач провів нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії на підставі ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ у частині нарахувань у розмірі 3 790 642, 96 грн та 379 788, 58 грн відповідно, прийняті правомірно.
3. Короткий зміст касаційної скарги та заперечень на неї
3.1. Не погодившись із постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019, АТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019, залишити в силі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 у справі № 904/262/19.
3.2. Скаржник зазначає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Суд апеляційної інстанції неправомірно залишив без задоволення клопотання позивача про призначення експертизи у справі та без встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, необґрунтовано надав перевагу доводам відповідача, не спростувавши при цьому аргументів позивача та висновків суду першої інстанції. Зазначає про те, що висновок суду апеляційної інстанції про наявність ознак впливу на прилади обліку магнітного поля не відповідає фактичним обставинам справи. Факт втручання у роботу лічильника позивачем заперечується, а відповідачем не доведений, і саме через заперечення відповідача експертиза у справі не проводилася. Отже, докази втручання відсутні, а тому відсутнє правопорушення, за яке може застосовуватися оперативно-господарська санкція. Наголошує на неправильності здійснення розрахунку оперативно-штрафних санкцій.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" просить касаційну скаргу АТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" залишити без задоволення, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 залишити без змін. Відповідач вважає, що скаржником не доведено належними доказами та не обґрунтовано відповідними нормативно-правовими нормами того факту, що облаштована у позивача автоматизована система комерційного обліку електричної енергії дозволяє відповідачу отримати інформацію про вплив постійного магнітного поля на встановлені на об'єкті прилади обліку електричної енергії.
4. Обставини справи встановлені судами
4.1. Між Відкритим акціонерним товариством "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" ( Споживач ), правонаступником якого є ПрАТ "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія", та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (Постачальник), правонаступником якого є АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", 13.11.2008 був укладений Договір № 4385/2-61 про постачання електричної енергії (далі - договір), відповідно до розділу 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 2010,5 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
4.2. Згідно з пунктом 9.8 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009.
4.3. Відповідно до пункту 9.8.1 договору, договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Також, місцевим господарським судом встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин договір № 4385/2-61 від 13.11.2008 є чинним, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що сторони заявляли про припинення договору, навпаки, продовжували його виконувати: Постачальник поставляв електричну енергію Споживачу, а Споживач її споживав та оплачував.
4.4. Пунктом 2.3.5 договору встановлено, що Споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред'явленням службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
4.5. Відповідно до пункту 4.2.3 договору споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4.05.2006 № 562 (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.
4.6. Згідно з пунктом 4.2.4 договору, Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.
4.7. Представниками Постачальника 14.11.2018 була проведена перевірка дотримання вимог чинного законодавства ПрАТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" в частині належного обліку використаної електричної енергії шляхом перевірки наявності та цілісності пломб та індикаторів впливу постійного магнітного поля на електролічильниках № 35773 та № 35770.
4.8. За наслідками проведеної перевірки представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" було складено Акт про порушення № 121601 від 14.11.2018 на прилад обліку електричної енергії № 35773 та Акт про порушення № 119900 від 14.11.2018 на прилад обліку електричної енергії № 35770.
4.9. В Акті № 1221601 зазначено, що Споживач порушив пункти 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підпункт 3 пункту 2.1 Методики: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП №1064023, встановленим на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.
4.10. В Акті про порушення № 119900 зазначено, що споживач порушив пункти 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підпункт 3 пункту 2.1 Методики: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показань - вплив на лічильник № 35770 електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022, встановленим на електролічильнику, магнітні елементи змінили своє первісне положення під впливом магнітного поля. Споживачу продемонстроване порушення.
Обидва складені Акти підписані представником Споживача з позначкою "з нашої сторони не було впливу на пломбу, з порушеннями не згоден".
4.11. Рішенням засідання комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформленого протоколом від 27.12.2018 № 12-36, проведено нарахування згідно з пунктом 2.6 Методики та за формулою пункту 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 12 год. Період нарахування з 29.10.2018 (дата проведення перепідключення навантаження) по 14.11.2018 (дата усунення порушення).
4.12. Рішенням засідання комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформленим протоколом від 27.12.2018 № 12-37, проведено нарахування згідно з пунктом 2.6 Методики та за формулою пункту 2.7 Методики. Величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії (W доб.с.п.) визначено, виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100 х 10 мм (І = 1820 А) з урахуванням підключення до трьох шин (фаз). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 12 год. Період нарахування з 06.06.2018 (дата проведення перепідключення контрольного огляду приладу обліку електричної енергії, що передував даті виявлення порушення) по 29.10.2018 (дата проведення перепідключення навантаження).
4.13. Спір виник у зв'язку із тим, що споживачем заперечується факт втручання в роботу приладів обліку, а отже стверджується наявність підстав для визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарських санкцій.
5. Позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
5.2. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога позивача про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих до ПрАТ "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (Споживача), рішеннями комісії Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" .
5.3. Верховний Суд зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.
При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.
5.4. Суд першої інстанції, посилаючись на ПРРЕЕ та Методику, виходив із того, що змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція, є не дії щодо самого індикатора, а вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого ці індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів спрацьовані (пошкоджені), є тільки доказом такого впливу, але не окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку. Вказуючи на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/15714/16, згідно з якою факт втручання споживача у роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою, призначення якої є необов'язковим лише у випадку визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, суд заначив, що у цій справі споживачем заперечується факт втручання в роботу приладів обліку. Суд вказав, що ним призначалася експертиза, яка не була проведена через скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду першої інстанції про її призначення. При цьому, відсутні докази втручання споживача у прилади обліку, тобто позивачем, як споживачем, не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факт втручання позивача у параметри розрахункового засобу обліку. Крім того, судом наголошено на невірність здійснення розрахунку обсягу споживання електроенергії з посиланням на те, що опломбовані запобіжники розраховані на струм 1500 А, в той час, як щодо обох лічильників відповідачем визначено величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії, виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100х10 мм силою струму 1820 А, отже вимірювання повинно було здійснюватися за найменшою поперечною площею перерізу проводів (кабелів), а не алюмінієвих шин.
5.5. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, послався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 909/21/17, та виходив із того, що акт про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньою правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії. Суд зазначив, що під час проведення перевірки дотримання вимог чинного законодавства в частині обліку використаної електричної енергії були виявлені допущені споживачем порушення в сфері електроенергетики, передбачені пунктами 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підпунктом 3 пункту 2.1 Методики: виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою змін його показів, вплив на лічильники електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується. Зазначені порушення зафіксовані індикаторами впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022, № 1064023, встановленими на електролічильниках, які були прийняті на зберігання позивачем. Судом наголошено, що матеріали справи містять кольорові фотографії індикаторів впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 та № 1064022, що були встановлені на спірних електролічильниках. Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 не зчеплені між собою, перебувають на встановлених точках розташування, 3 з 4-х магнітних елементів змінили вертикальні положення. Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022 не зчеплені між собою, один магнітний елемент повністю зміщений з встановленої точки розташування, один - змінив вертикальне положення, два - не зміщені взагалі. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вказав, що за таких обставин наявні в матеріалах справи докази, спростовують висновок суду першої інстанції та свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у пункті 4.2 паспортів ІВПМП.
5.6. 08.02.2020 набрали чинності зміни до Господарського процесуального кодексу України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року N 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
За правилом пункту 2 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами Господарського процесуального кодексу України, у редакції Закону України від 03.10.2017 N 2147-VIII.
5.7. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".
5.8. Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
За положеннями статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.
5.9. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ). При вирішенні цього спору підлягають застосуванню Правила роздрібного ринку електричної енергії, які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.
Отже, суд апеляційної інстанції помилково в мотивувальній частині оскаржуваної постанови послався на пункти 6.40, 6.41, 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, із змінами і доповненнями, які втратили чинність.
5.10. Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.
5.11. Згідно з підпунктом 2.3.4 пункту 2.3 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
5.12. Обов'язки споживача електричної енергії наведені у підпункті 5.5.5 пункту 5 ПРРЕЕ, зокрема, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.
5.13. Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
5.14. Як установили суди, відповідно до пункту 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану, відповідно до Методики у разі самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);
Отже, у цьому випадку порушення позивачем ПРРЕЕ може бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому в підпункті 3 пункту 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).
В актах про порушення № 119900 та № 121601 від 14.11.2018 зазначено про те, що виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильники № 35770 та № 35773 електричної енергії постійним магнітним полем, що зафіксовано індикаторами впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022 та № 1064023, встановленими на електролічильниках, внаслідок чого спожита електрична енергія не обліковується.
5.15. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що у справі відсутні докази втручання споживача у прилади обліку, відповідачем не доведено вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама фіксація впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад є лише доказом такого впливу, а не втручанням споживача у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку, споживач заперечує факт втручання в роботу приладів.
Натомість, суд апеляційної інстанції, не визначивши спосіб порушення споживачем ПРРЕЕ (тобто не зазначивши, які саме дії споживача призвели до змін показників розрахункового приладу обліку), вказав на наявність у справі доказів впливу на електролічильники, який зафіксовано індикаторами дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів.
Отже, судом апеляційної інстанції не було установлено спосіб вчинення порушення, тому передчасно зроблено висновок про застосування до споживача оперативно-господарських санкцій. Водночас, у залежності від способу вчинення правопорушення визначається порядок розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на частину 2 статті 614 Цивільного кодексу України, зазначив, що саме на споживача покладається обов'язок доведення відсутності своєї вини. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, споживач, намагаючись спростувати обставини, викладені в актах про порушення, заявляв клопотання про призначення комплексної судової електротехнічної експертизи. Його клопотання було задоволено судом першої інстанції, натомість, суд апеляційної інстанції за апеляційної скаргою відповідача зазначив про відсутність підстав для призначення такої експертизи у справі, вказавши, що низка поставлених господарським судом перед експертами питань (не зазначивши яких саме), не вимагають спеціальних знань та досліджень, їх вирішення віднесене до компетенції суду.
5.16. Як убачається з матеріалів справи, а саме з протоколів від 27.12.2018 № 12-13 та № 12-37 нарахування оперативно-господарських санкцій здійснено відповідачем згідно з пунктом 2.6 та за формулою № 2.7 Методики.
Суд першої інстанції вказав на помилковість здійснення відповідачем розрахунку обсягу споживання електроенергії з посиланням на те, що опломбовані запобіжники розраховані на струм 1500 А, в той час як щодо обох лічильників відповідачем визначено величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії, виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100х10 мм силою струму 1820 А. крім того вказав, що вимірювання повинно було здійснюватися за найменшою поперечною площею перерізу проводів (кабелів).
Натомість, суд апеляційної інстанції зазначив, що наявність у ланцюгу підключення запобіжника, згідно з пунктом 2.6 Методики, не є визначальною складовою при проведенні розрахунку кількості недорахованої електроенергії.
5.17. На підставі пункту 2.6 Методики, яким передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).
АТ "ДТЕК Дніпрообленерго" визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності 1800А, в той час, як в ланцюгу підключення позивача наявні запобіжники, які розраховані на силу струму 1500А. Відтак, застосування відповідачем у розрахунках допустимого тривалого струму силою 1800 А суперечить обставинам справи та положенням Методики, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув. Крім того, суд не врахував, що при нарахуванні оспорюваної санкції відповідач застосував величину сили струму, виходячи з того, що він протікає через шину алюмінієву, тоді як пункт 2.6 Методики та формула № 2.7 Методики вимагають визначити силу струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, тобто для проводів (кабелів), які наявні у схемі електропостачання позивача.
5.18. Наведене свідчить про те, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, натомість суд апеляційної інстанції, не звернувши увагу на положення Методики та доводи позивача, помилково визнав обґрунтованим розрахунок відповідача.
5.19. Європейський суд з прав людини зазначає, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов'язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення Суду у справі "Олюджіч проти Хорватії", № 22330/05, від 05.02.2009). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення Суду у справах "Мала проти України", № 4436/07, від 03.07.2014, "Богатова проти України", № 5231/04, від 07.10.2010). Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. (див. рішення Суду у справі "Мала проти України", № 4436/07, від 03.07.2014). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення Суду у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, від 27.09.2001).
5.20. Водночас, прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам не відповідає. При прийнятті оскаржуваної постанови, судом наведеного враховано не було, належним чином не з'ясовано та не перевірено обставини справи, пов'язані з порушенням законодавства у сфері електроенергетики, належним чином не перевірено законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, не надано оцінки доводам позивача, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, чим допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 236, 269 Господарського процесуального кодексу України.
6. Висновки Верховного Суду
6.1. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Постанова суду апеляційної інстанції наведеним вимогам не відповідає.
6.2. Згідно з частинами 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
За змістом частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.
6.3. Ураховуючи допущені судом апеляційної інстанції порушення норм матеріального і процесуального права та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, ухвалену у справі постанову слід скасувати із направленням справи на новий апеляційний розгляд до апеляційного господарського суду, а касаційну скаргу слід задовольнити частково.
6.4. При цьому, при перегляді рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 у даній справі, апеляційному суду необхідно всебічно, повно й об'єктивно дослідити всі матеріали та обставини справи в їх сукупності, надати оцінку доводам і запереченням всіх учасників даної справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.
7. Розподіл судових витрат
7.1. Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про розподіл судових витрат у разі, якщо справа вирішується по суті. У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,
1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" задовольнити частково.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі № 904/262/19 скасувати, справу передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий Н. О. Багай
Судді Т. Б. Дроботова
В. А. Зуєв