Справа № 541/721/18 Номер провадження 11-кп/814/117/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
13 березня 2020 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016170260000591, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 вересня 2018 року,-
Вироком суду,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Венеславівка Гадяцького району Полтавської області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, не одруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст..100 КПК України.
Згідно з вироком суду, 28 травня 2016 року близько 21-22 години ОСОБА_11 отримав від громадянина ОСОБА_13 інформацію про те, що на водосховищі «Остапівське», що розташоване неподалік с. Остапівка Миргородського району поряд з дамбою, декілька чоловіків браконьєрським способом в нерестовий період за допомогою сіток виловлюють рибу.
В нічний час, 29 травня 2016 року ОСОБА_11 разом з двома невстановленими слідством особами, які були одягнуті в камуфляжну форму та обличчя яких було закрито «балаклавами», в одного з яких була із собою дерев'яна бита, на автомобілі «Форд Транзит» білого кольору номерний знак НОМЕР_1 в супроводі ОСОБА_13 , що вказував їм місце розташування відпочиваючих, які з його слів, займаються незаконним виловом риби, прибули до місця обладнаного для відпочинку, розташованого в с. Остапівка на водосховищі «Остапівське» поряд з дамбою, де виявили ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які сиділи за дерев'яним столом на якому був розташований посуд, їжа та спиртні напої. Підійшовши до них, ОСОБА_11 та двоє невстановлених слідством чоловіків у камуфляжній формі та балаклавах стали висловлюватися в їхню адресу нецензурною лайкою, звинувативши їх в браконьєрстві.
З метою налякати порушників та пригнітити їхню волю до супротиву, один із невстановлених слідством чоловіків у камуфляжній формі та балаклаві, в руках якого була бита, вдарив нею кілька разів по столу, а потім за підтримки іншого чоловіка в камуфляжній формі та балаклаві, наніс ОСОБА_9 битою один удар по спині та один тичковий удар в область лівої нирки. Після цього, невстановлені слідством чоловіки передаючи биту один одному нанесли нею ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 по одному удару дерев'яною битою по спині, змусивши таким чином їх сидіти за столом та слухати те, що їм будуть говорити.
В цей час ОСОБА_9 дістав з кишені свій мобільний телефон марки «Samsung» моделі « GT-C3322» та ввімкнувши в ньому відеокамеру, намагався зафіксувати на відео, те що відбувалося, але його дії були помічені та телефон у потерпілого був відібраний одним з чоловіків у камуфляжній формі. При цьому той чоловік, наніс ОСОБА_9 один удар дерев'яною битою, яку тримав у правій руці, по тулубу в лівий бік та ліктьову частину лівої руки.
Після цього між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт з приводу значимості кожного з них для села та суспільства, в процесі якого ОСОБА_11 з метою принизити ОСОБА_18 показати свою зверхність, особливість, грубо порушуючи громадський порядок та існуючі в суспільстві загальновизнані норми поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій та відпочинок громадян, діючи з особливою зухвалістю, підбіг до ОСОБА_9 , який намагаючись уникнути конфлікту встав з-за столу та почав відходити в сторону водосховища, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, правою рукою схопив останнього за шию нижче потилиці та намагався таким чином притиснути до землі, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_9 втратив рівновагу. Після цього ОСОБА_11 правою рукою, зжатою в кулак, наніс три удари по тулубу в лівий бік ОСОБА_9 Намагаючись уникнути подальшого побиття, потерпілий ОСОБА_9 відбіг на кілька метрів в напрямку водосховища, де ОСОБА_11 наздогнавши потерпілого , з метою його подальшого приниження наніс 2 удари правою рукою, зжатою в кулак, спереду по корпусу ОСОБА_9 , в результаті чого останній впав на землю та закрив обличчя руками, після чого ОСОБА_11 наніс ще три удари правою ногою по тулубу потерпілого, а потім схопивши ОСОБА_9 за ремінь на штанях, висловлюючись при цьому на його адресу нецензурною лайкою та називаючи його сміттям, потягнув останнього до сміттєвого баку, намагаючись до нього вкинути ОСОБА_9 , тим самим принижуючи його людську гідність перед іншими, однак, зважаючи на опір потерпілого припинив свої дії.
Після цього ОСОБА_11 погрожуючи продовженням насильства над ОСОБА_9 змусив ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 прослідувати до належного йому домоволодіння в АДРЕСА_1 .
В результаті протиправних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, наступні тілесні ушкодження: синці, що розташовані по задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій -задньопідпахвовій лінії, на рівні 7-8; по задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій -задньопідпаховій лінії , на рівні 10-11 ребер; на задній поверхні лівого ліктьового суглобу; на боковій поверхні шиї у верхній третині; на задньо-внутрішній поверхні верхньої третини правого передпліччя; саден, що розташовані на задньо-зовнішній поверхні середньої третини шиї; на задній поверхні шиї в нижній третині по хребтовій лінії, які могли утворитися не менш, ніж від 9 точок прикладання сили тупих твердих предметів, якими також могли бути удари кистю руки, стиснутої в кулак, стопи ніг, взутої у взуття та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_11 з ч.4 на ч.1 ст.296 КК України, суд вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що бита була взята невстановленою слідством особою саме з метою вчинення хуліганських дій, що вказівку взяти биту давав ОСОБА_11 , що двоє невстановлених слідством осіб діяли з хуліганських спонукань. Суд дійшов переконання, що бита використовувалася як засіб залякування потерпілого та його друзів, яких ОСОБА_11 та не встановлені слідством особи вважали браконьєрами, з метою паралізувати їхню волю до супротиву та припинити браконьєрство, яке з їх точки зору мало місце, а не для вчинення хуліганських дій, чого в принципі і було досягнуто. Обвинуваченим ОСОБА_11 бита особисто не використовувалася та він не давав нікому жодних вказівок, щодо її використання.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу.
Вказує, що з ОСОБА_9 до конфлікту були неприязні стосунки, а відповідно у останнього були всі підстави та мета його обмовити, що він і зробив. Факт того, що жоден із свідків, які нібито отримали тілесні ушкодження, так і не звернулися до правоохоронних органів, свідчить про те, що вони розуміють свою неправоту у ситуації, що склалася. Також, на його думку, судом проігноровано той факт, що ОСОБА_9 вказував експерту про побиття його двома чоловіками і жодного слова про ОСОБА_11 він не говорив.
Стверджує, що тілесних ушкоджень нікому не заподіював, а тому в його діях відсутні подія та склад злочину.
Також з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 .
Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а отже невірний висновок про відсутність у діях ОСОБА_11 таких кваліфікуючих ознак хуліганства, як вчинене групою осіб та із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які узгоджуються між собою, вказує, що ОСОБА_11 достовірно був обізнаний про застосування дерев'яної бити іншими учасниками групи - чоловіками у «балаклавах», оскільки до місця вчинення злочину вони приїхали разом на одному автомобілі, удари наносили битою почергово в присутності ОСОБА_11 , який керував діями невстановлених чоловіків, тобто заздалегідь чи у процесі вчинення хуліганських дій ОСОБА_11 погодився на застосування дерев'яної бити невстановленими особами у «балаклавах».
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винуватими ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 на підтримку поданої апеляційної скарги та їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Так, суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_11 , правильно встановивши фактичні обставини справи, в мотивувальній частині вироку зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказавши при цьому місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, однак припустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_11 .
Допитаний як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 суду повідомив, що він разом з друзями - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у вечірній час 28.05.2016 відпочивали на березі водосховища «Остапівське» Миргородського району неподалік дамби. При собі мали надувного човна та дві вудки. Під час відпочинку до них підійшов раніше невідомий їм чоловік, як стало відомо в подальшому - ОСОБА_13 , який представився охоронцем водойми та звинуватив їх у зайнятті браконьєрством, перевіряючи при цьому їх речі на наявність сіток. Оскільки такі підозри були безпідставними, вони його прогнали. Через деякий час до місця їх відпочинку під'їхало два автомобіля, з яких вийшли ОСОБА_11 з собакою, ОСОБА_13 та двоє невідомих у камуфляжній формі та в «балаклавах», при цьому в одного з незнайомців була дерев'яна битка. Чоловіки в камуфляжній формі підбігли до столу, де він з друзями сиділи та нанесли битою кілька ударів по столу з посудом, при цьому наказали струнко стояти та слухати ОСОБА_11 . Коли хто-небудь з їх компанії намагався щось сказати, невідомими наносилися удари битою в спину. В подальшому ОСОБА_11 сів до них за стіл, навпроти потерпілого, та близько 2 годин розповідав про свої власні здобутки, про його вклад для села, висловлювався в їх адресу нецензурною лайкою. ОСОБА_9 вирішив на власний мобільний телефон записати всі події, які відбувалися, однак ОСОБА_11 наказав одному з чоловіків у камуфляжній формі забрати телефон, що той і зробив. При цьому йому було нанесено удари битою в спину та удар в область нирок. Кавун почав їх ображати та запитував, чому вони не поважають учасників АТО, самі не йдуть воювати, що кожен з них зробив для села? Розлютившись, ОСОБА_19 вискочив з-за столу, підбіг до потерпілого та схопив його руками за шию, намагаючись кинути на землю, однак він встояв, наносив удари в область тулубу, а коли він впав, відступаючи від ОСОБА_19 , останній завдав йому удари і ногою в область живота. В подальшому, ОСОБА_19 , тримаючи його за пояс, сказав, що викине в сміттєвий бак, як сміття. Весь цей час двоє невідомих чоловіків у балаклавах утримували його друзів за столом, щоб вони йому не могли допомогти. Під ранок, на виконання наказу ОСОБА_11 , потерпілий з друзями, з метою уникнути насильства, внаслідок тиску на них з боку двох незнайомців та погроз в його, потерпілого, безпосередньо адресу, - погодилися поїхати на базу ОСОБА_19 . При цьому Маковецького везли човном, а решта - на мопедах. Одному з хлопців під час слідування на базу вдалося втекти та повідомити рідних про те, що сталося. Коли вони під'їхали до бази, там вже знаходилися їх рідні та інші мешканці села, були викликані працівники поліції.
За даними висновку судово-медичної експертизи №168 від 07.06.16 - у гр. ОСОБА_9 виявлені такі тілесні ушкодження: синці, що розташовані по задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій-задньопідпахвовій лінії, на рівні 7-8 ребер; по задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій-задньопідпахвовій лінії, на рівні 10-11 ребер; на задній поверхні лівого ліктевого суглобу; на боковій поверхні шиї у верхній третині; на задньо-внутрішній поверхні верхньої третини правого передпліччя, садна, що розташовані: на задньо-зовнішній поверхні середньої третини шиї; на задній поверхні шиї в нижній третині по хребтовій лінії, які могли утворитися не менш, ніж від дев'яти точок прикладання сили тупих твердих предметів, якими могли бути удари кистю руки, стиснутої в кулак, стопи ніг взутої у взуття, по давності утворення можуть відповідати даті та обставинам, викладеним в описовій частині постанови та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи характер, кількість та локалізацію, виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень експерт вважає, що дані тілесні ушкодження не могли утворитися внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту. Окрім того, за даними висновку судово-медичної експертизи №271 від 30.08.16 експертом встановлено, що тілесні ушкодження у вигляді синців, розташованих на задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій-задньопідпахвовій лінії, на рівні 7-8 ребер; по задній поверхні грудної клітини зліва по біляхребтовій-задньопідпахвовій лінії, на рівні 10-11 ребер, могли утворитися від ударів дерев'яною биткою, також, можливо, наданою на ексапертизу.
Допитані в суді першої та апеляційної інстанції свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 надали суду показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_9 щодо перебігу подій. При цьому свідки зазначили, що ОСОБА_11 з двома невідомими особами у балаклавах були знайомі між собою, під час подій, що сталися вночі 29.05.16 біля водосховища «Остапівське» неподалік с.Остапівка, діяли узгоджено, при цьому ОСОБА_19 керував їх діями.
Свої показання потерпілий ОСОБА_9 , та свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтвердили в ході слідчих експериментів, проведених за їх участі, під час яких останні в присутності понятих розповіли та на місці події показали про обставини, що мали місце вночі 29.05.16 та механізм заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .
За висновками судово-медичної експертизи №201 від 04.07.2016 виявлені у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження, з огляду на їх характер, кількість та локалізацію, загалом могли утворитися за обставин, на які вказав свідок ОСОБА_15 в ході проведеного за його участю слідчого експерименту.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про достовірність показань потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин події, що сталася 29.05.16, оскільки вони належним чином перевірені судом, узгоджуються з сукупністю інших доказів по справі, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , даними судово-медичних експертиз, проведених в даному провадженні, протоколів огляду місця події, та вказані докази добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства.
При цьому суд обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він хуліганських дій не вчиняв та тілесних ушкоджень потерпілому не спричиняв, оскільки вони не узгоджуються з іншими здобутими по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами, а ствердження обвинуваченого про те, що його дії стосовно потерпілого та його друзів були обумовлені припиненням браконьєрства з їх боку, жодним доказом об'єктивно не підтверджено.
Безпідставним та таким, що суперечить положенням КПК є ствердження обвинуваченого ОСОБА_11 в принесеній апеляційній скарзі про те, що судом не надано належної правової оцінки висновку судово-медичної експертизи №168 від 07.06.16, оскільки в розділі обставин справи експертом зі слів під експертного зазначено, що удари йому наносили двоє невідомих осіб, при цьому потерпілий жодним чином не вказував на причетність до цього ОСОБА_11 . При цьому на думку обвинуваченого саме зазначені в експертному висновку показання потерпілого є об'єктивними.
Так, до компетенції судово-медичного експерта відноситься виключно встановлення наявності в потерпілого тілесних ушкоджень, їх характеру, кількості та локалізації. Питання ж встановлення особи, що їх нанесла знаходиться поза межами компетенції експерта. Водночас, положення частини 4 ст.95 КПК України визначають, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Відповідно, суд не вправі приймати до уваги стислі пояснення під експертного, викладені експертом у своєму висновку при викладенні обставин справи. Більш того, як вбачається зі змісту заяви ОСОБА_9 про вчинення злочину від 29.05.2016, останній, звертаючись до правоохоронних органів, зазначив про вчинення хуліганських дій саме ОСОБА_11 та двома невстановленими особами у балаклавах.
Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства повністю підтверджуються сукупністю доказів, однак при цьому безпідставно перекваліфіковано його дії з ч.4 на ч.1 ст.296 КК України.
Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_11 з ч.4 на ч.1 ст.296 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що бита була взята невстановленою слідством особою саме з метою вчинення хуліганських дій, що вказівку взяти биту давав ОСОБА_11 , обвинуваченим бита особисто не використовувалася та він не давав нікому жодних вказівок щодо її використання, а також не доведено стороною обвинувачення, що двоє невстановлених слідством осіб діяли саме з хуліганських спонукань.
Такі висновки суду є помилковими та суперечать роз'ясненням, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі Постанова).
Відповідно до п.6 зазначеної Постанови - хуліганство визнають учиненим групою осіб і кваліфікують за ч.2 ст.296 КК у разі участі в злочинних діях декількох (двох і більше) виконавців незалежно від того, яка форма співучасті (ст. 28 КК) мала місце.
Пунктом 9 Постанови визначено, що вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів
заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли
використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров'я громадян. Згідно з пунктом 11 Постанови - спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а
заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь
попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
При вчиненні хуліганства групою осіб за ч.4 ст.296 КК
можуть бути кваліфіковані дії тих його учасників, які особисто застосували зброю або інший предмет, спеціально пристосований чи заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а також тих осіб, які хоча самі й не застосовували зазначених знарядь, але дали згоду чи в інший спосіб сприяли їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину (п.12 Постанови).
Як встановлено судом в ході допиту потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - ОСОБА_11 та двоє невстановлених осіб по приїзду до водосховища відразу були налаштовані агресивно, при цьому діяли узгоджено, висловлювалися на адресу відпочиваючих нецензурною лайкою, принижували їх, невстановлені особи почергово наносили дерев'яною битою, яку мали з собою, удари по столу, розбивши при цьому посуд з їжею, завдавали удари по тілах відпочиваючих, змушуючи їх сидіти за столом, забороняли до них звертатися, а в разі їх намагань висловитися з приводу того, що відбувається, відразу ж отримували нові удари дерев'яною битою, тобто невстановлені особи намагалися контролювати дії потерпілого та свідків, забороняючи вільно пересуватися теориторією та висловлювати власні думки, наказавши слухати ОСОБА_11 .
Саме за вказівкою ОСОБА_11 один з невстановлених осіб відібрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон при спробі останнього зафіксувати протиправні дії ОСОБА_11 та невстановлених осіб у балаклавах. Після нанесення низки ударів руками та ногами по тілу потерпілого та спроби вкинути його до сміттєвого баку, обвинувачений ОСОБА_11 з застосуванням погроз змусив потерпілого та його товаришів їхати до нього на базу. Саме за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_11 двоє невстановлених осіб у балаклавах супроводжували свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до цієї бази.
Отже, обвинувачений ОСОБА_11 хоча особисто і не застосовував знаряддя злочину - дерев'яну биту, але йому було достовірно відомо про її застосування іншими учасниками групи - чоловіками у балаклавах, оскільки до місця злочину вони приїхали разом, удари по тілу потерпілого ОСОБА_9 та його товаришів ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 почергово наносили битою в присутності ОСОБА_11 , який керував діями невстановлених осіб в балаклавах, отже обвинувачений погодився на застосування дерев'яної бити цими особами.
Отже, з урахуванням викладеного колегія суддів вважає необхідним вирок в частині засудження ОСОБА_11 за ч.1 ст.296 КК України та призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Колегія суддів встановила, що 29.05.2016 близько 1.00 год. на березі водосховища «Остапівське» в с.Остапівка Миргородського району ОСОБА_11 та двоє невстановлених слідством осіб, одягнених у камуфляжну форму та балаклави, тобто групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинивши сварку з малозначного приводу, нецензурно лаялися, при цьому ОСОБА_11 наніс потерпілому ОСОБА_9 удари руками та ногами по тулубу, а невстановлені слідством особи почергово наносили удари предметом, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень - дерев'яною битою як по тілу потерпілого ОСОБА_9 , так і по спині присутніх ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та столу, демонструючи таким чином зверхнє ставлення до ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що виражалося в намаганні контролювати їх дії, забороні вільно пересуватися територією та висловлювати власні думки. Внаслідок незаконних дій обвинуваченого ОСОБА_11 та невстановлених слідством осіб потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості.
Таким чином дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з такого.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, обираючи міру покарання, колегія суддів, з урахуванням вищенаведеного та відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який до кримінальної відповідальності притягується вперше, має позитивні характеристики, відсутність обставин, які б обтяжували чи пом'якшували покарання, вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 в складі добровольчого батальйону приймав участь в антитерористичній операції, за що має відповідні нагороди, постійно надавав волонтерську допомогу, займався реабілітацією воїнів АТО.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та дані досудової доповіді органу пробації за висновками якої виправлення ОСОБА_11 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високу небезпеку для суспільства, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, в зв'язку з чим вважає за можливе звільнити ОСОБА_11 від його відбування з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України, поклавши на нього обов'язки, визначені ч.1 ст.76 КК України.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_11 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов'язки, передбачені ч.1, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3