Справа № 470/913/19
Провадження № 1-кп/477/110/20
13 березня 2020 року м. Миколаїв
Колегія суддів Жовтневого районного суду Миколаївської області у складі: головуючої - судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань - ОСОБА_4 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, що внесене до ЄРДР за №12019150000000248 відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчинені злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.1,6 ч.2 ст.115 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілого - ОСОБА_8 ,
В ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.1,6 ч.2 ст.115 КК України, зокрема 21 лютого 2020 року захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_7 подане письмове клопотання про визнання недопустимими доказів, зокрема протоколу обшуку домоволодіння батьків обвинуваченого ОСОБА_5 від 11.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , та відозапису до даного протоколу, а також висновку експерта судової молекулярно-генетичної експертизи №684 від 23.07.2019 року, об'єктами дослідження якого були 4-ри фрагменти килиму, вилучені під час вказаного обшуку у помешканні ОСОБА_5 . Захисник вважає, що обшук домоволодіння батьків ОСОБА_5 здійснено з порушенням суттєвих умов проведення даної слідчої дії, а отже отриманий внаслідок істотного порушення прав людини. Підставами порушення умов проведення вище вказаної слідчої дії (обшуку) захисник зазначає її здійснення не уповноваженими на те особами, адже ухвалою слідчого судді від 08.07.2019 року дозвіл на проведення обшуку надано слідчим слідчої групи СУ ГУНП в Миколаївській області та слідчим СВ Березнегуватського ВП, Снігурівського ВП, в той час як обшук 11.07.2019 року проводили оперативні працівники ВКР ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , Хіль, ОСОБА_13 , які не були зазначені в ухвалі слідчого судді. При цьому, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відсутня будь-яка постанова слідчого чи окреме доручення про залучення вказаних співробітників для проведення обшуку. Також на відеозаписі даної слідчої дії, деякі працівники ВКР відлучатися без дозволу слідчого, або перебували в інших кімнатах та на подвір'ї обшукуваного помешкання. Експерти- криміналісти ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з'явилися перед об'єктивом камери напочатку при оголошенні ухвали, а потім тільки через майже пів години обшуку, за викликом слідчого для пакування вилучених документів, що належали обвинуваченому ОСОБА_5 , тобто запис здійснений таким чином, що у повній мірі не відображає дії всіх осіб, які приймали участь в проведенні обшуку. Під час обшуку також були вилучені 4 вирізи килимкових покриттів з будинку ОСОБА_5 , на яких у подальшому експертом ОСОБА_14 було виявлено сліди бурого кольору схожі на кров, які у подальшому, згідно висновку експерта №684 від 23.07.2019, який проводив молекулярно-генетичну експертизу, визнані придатними для дослідженням та належать потерпілій ОСОБА_16 . Оскільки об'єктом дослідження були предмети, що вилучені під час слідчої дії, проведеної з вищевказаними порушеннями, то даний висновок також є недопустимим доказом.
Обвинувачений клопотання свого захисника підтримав.
Прокурор зазначив про проведення обшуку відповідно до норм кримінального процесуального закону.
Потерпілий підтримав доводи прокурора.
Вислухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши відеозапис обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_5 , колегія прийшла до такого.
Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь- які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Посилаючись на проведення слідчої дії з обшуку помешкання ОСОБА_5 працівниками поліції, яким такий дозвіл не надавався слідчим суддею, тобто без попереднього узгодження, та проведений з порушенням суттєвих умов, про які зазначено вище, захисник обвинуваченого обґрунтовує своє клопотання.
Особи, уповноважені на проведення обшуку та суттєві умови такої слідчої дії, визначені ст.ст.223, 235 та 236 КПК України.
Відповідно до протоколу обшуку від 11.07.2019 року (а.с. 65 т.2), вказана слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 08.07.2019 року, старшим слідчим-криміналістом ОВС СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_17 , який значиться серед кола осіб, яким дозволено провести даний обшук відповідно до вказаної ухвали (а.с. 63 т.2) та відповідає вимогам ч.1 ст.236 КПК України.
Копія ухвали вручена ОСОБА_18 перед проведенням обшуку відповідно до ч.3 ст. 236 КПК України. Обшук проведено у її присутності та після завершення обшуку, їй вручено примірник протоколу обшуку (ч.9 ст. 236 КПК України). Обшук зафіксовано за допомогою відеозапису (ч.10 ст. 236 КПК України).
Зі змісту вказаного протоколу слідує, що обшук проведено в присутності понятих, тобто з дотриманням вимог ч.7 ст.223 КПК України, за участю спеціаліста - завідувача відділу НДЕКЦ ОСОБА_19 , а також інших осіб, зокрема оперативних працівників поліції ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , інспектора криміналіста ОСОБА_25 , які не зазначені як особи, яким надано дозвіл на проведення даної слідчої дії.
Відповідно до положень частини 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
З аналізу вказаної статті, слідує, що уповноваженою особою на проведення обшуку є слідчий чи прокурор. При проведенні обшуку, слідчий чи прокурор можуть вирішити питання про залучення спеціаліста з метою одержання відповідей на питання, що потребують спеціальних знань. Відповідно до змісту вказаної статті, передбачаються вимоги не тільки до слідчого чи прокурора, а й іншої службової особи, яка бере участь у проведенні обшуку, допустити на місце обшуку захисника чи адвоката.
Зі змісту протоколу та відеозапису видно, що вказана слідча дія проведена саме слідчим ОСОБА_17 відповідно до ухвали слідчого судді, тобто уповноваженою на те особою. В проведенні обшуку також брали участь службові особи, про яких зазначено вище, але не самостійно, а під керівництвом слідчого. При цьому, як вже зазначено вище, зміст ч.1 ст.236 КПК України передбачає можливість участі у такій слідчій дії іншої службової особи.
Наведена захисником практика Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 року у справі 466/896/17 стосується випадку, коли обшук проведено працівниками оперативного підрозділу без участі слідчого чи прокурора.
Стосовно посилань захисника про відлучення оперативних працівників та спеціаліста без дозволу слідчого під час проведення обшуку, то норми кримінального процесуального закону не містять заборони щодо цього.
При цьому, понятті, які були запрошені для проведення даної процесуальної дії, постійно перебували в обшукуваних приміщеннях.
Відповідно до ч.3 ст.236 КПК України, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.
За наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання явно недопустимими, наданих стороною обвинувачення доказів, а саме: протокол обшуку від 11.07.2019 року та відеозапису до нього. Щодо висновку експерта №684 від 23.07.2019р., який є похідним доказом від протоколу обшуку, то на даний час такий доказ суду ще не надавався, в зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав щодо визнання даного доказу недопустимим.
Керуючись ст. 87 КПК України,
У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_7 про визнання явно недопустимими докази, а саме протокол обшуку від 11.07.2019 року та відеозапису до нього, і висновку експерта №684 від 23.07.2019р., відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Заперечення щодо прийнятого колегією суддів рішення за наслідками розгляду вказаного клопотання можуть бути викладені в апеляційній скарзі на рішення, прийняте за наслідками розгляду кримінального провадження.
Головуюча суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3