Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/82/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
12.03.2020 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12019120020006954 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2019 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.12.2001 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст.190, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 22.04.2002 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.10.2003 року на підстави постанови Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 22.10.2003 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 29 днів;
- 25.02.2005 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 19.06.2008 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.06.2010 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців;
- 23.05.2011 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.307, ст.71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.02.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 24.06.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 28.11.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.307, ч.4 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- 17.02.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2017 року невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено більш м'яким у виді обмеження волі на строк 3 роки 10 місяців 22 дні. 16.11.2018 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.11.2018 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 7 місяців 20 днів,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за:
- ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 17.02.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, тобто з 12 вересня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1941 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 8164 грн. 52 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене потворно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та за скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, за наступних обставин.
Так, 07.09.2019 року близько 22 год., ОСОБА_8 біля фонтану поряд із супермаркетом «Копілка» по вул. Соборній, 1-а у м. Кропивницькому на одній із лавок помітив гаманець чорного кольору, належний потерпілому ОСОБА_10 , та у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. У подальшому ОСОБА_8 , діючи із вказаним умислом, з корисливих мотивів та метою власної наживи, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав та взяв з лавки належний ОСОБА_10 гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2800 грн. та банківська картка Приватбанку «Універсальна» № НОМЕР_1 . З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 2800 грн.
Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, 12.09.2019 року близько 00 год. 20 хв., ОСОБА_8 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення. У подальшому ОСОБА_8 , діючи із вказаним умислом, повторно, таємно, з корисливих мотивів та метою наживи, переліз через ворота, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження навісного замка проник до виробничого приміщення, яке орендує ОСОБА_9 , звідки викрав належне останньому майно: перфоратор електричний Протон ПЭ-900/А серійний номер 06161620420159 вартістю 1068 грн. 33 коп., фрезер електричний Дніпро-М ФЕ-1408РК серійний номер YJT071701-01068 вартістю 2833 грн. 33 коп., електричний лобзик Sparky TH 70E темно-синього кольору серійний номер 13000160500357 вартістю 1209 грн. 33 коп., електричний дриль DWT BM-400C серійний номер 201601162983 вартістю 493 грн., електричний лобзик Дніпро-М JS-65S серійний номер ZТЕ 061802-00925 вартістю 1121 грн. 67 коп. та стрічкову шліфувальну машину Powertec РТ 1102 серійний номер ZТЕ 061802-00925 вартістю 891 грн. 67 коп. З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7617 грн. 33 коп.
Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Крім того, 12.09.2019 року в період часу з 11 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище. У подальшому ОСОБА_8 , діючи із вказаним умислом, повторно, таємно, з корисливих мотивів та метою наживи, шляхом зламу навісного замка на хвіртці проник на територію парковки біля вищезазначеного будинку, звідки, пошкодивши велосипедний замок, викрав належний ОСОБА_12 велосипед Орtima F-1 вартістю 6718 грн. 09 коп. З викраденим ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 6718 грн. 09 коп.
Вказаними діями ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив призначити йому менш суворе покарання та застосувати ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк тримання під вартою в СІЗО із розрахунку один день в СІЗО за два дні фактичного відбуття покарання.
Свої вимоги обґрунтував тим, що судом першої інстанції винесено суворий вирок, який не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та судом не враховано, що він визнав свою вину, щиросердно покаявся та у нього на утриманні є малолітній син. Також вказав, що судом першої інстанції винесено вирок із застосуванням ст. 71 КК України та в строк покарання частково було приєднано частину невідбутого ним строку покарання за вироком суду від 2015 року, а тому строк утримання його в СІЗО повинен бути зарахований із розрахунку один день утримання під вартою в СІЗО за два дні фактичного відбування покарання, що не зробив суд першої інстанції, незважаючи на його клопотання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просив змінити вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання. Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського р/с м. Кіровограда від 17.02.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Врахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення з моменту фактичного затримання до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не приділено достатньої уваги особі винного та його ставленню до вчиненого, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини. При цьому на переконання захисту судом, при винесенні вироку не було надано належної уваги характеризуючим даним на обвинуваченого. Так, обвинувачений ОСОБА_8 , за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» перебуває з приводу психо-поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних речовин з 2002 року, на обліку КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває. Враховуючи вищенаведені характеризуючі дані, а також позицію сторони обвинувачення з приводу призначення покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, визнання судом покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на переконання захисту свідчить про упередженість та необ'єктивність суду при винесенні оскаржуваного рішення. Об'єктивним та справедливим у вказаній ситуації було б призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського р/с м. Кіровограда від 17.02.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Крім того при призначенні покарання судом помилково застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 , положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції, яка діє з 21.06.2017 року. Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , до покарання визначеного за інкриміновані злочини частково приєднане покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2015 року, тобто за злочини, що були вчинені останнім в період дії так званого закону ОСОБА_13 , що в свою чергу надає суду право на застосування перерахунку строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 які просили задовольнити подані апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу не оспорюються.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.
При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене потворно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких. Врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, офіційно не працює, має на утриманні малолітнього сина, перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів та ефедрону - синдром залежності з 2002 року (т.1 а.п.127), відомості про перебування на обліку в закладах з надання психіатричної допомоги відсутні, осудний, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, вчинив низку умисних злочинів середньої тяжкості та тяжких під час умовно-дострокового звільнення. Врахував пом'якшуючі покарання обставини - повне визнання провини у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів та наявність на утриманні малолітньої дитини та відсутність обтяжуючих покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкцій відповідних статей, остаточний розмір якого визначає з дотриманням положень ч.1 ст.70 КК України, з його реальним відбуванням, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо призначення надто суворого покарання є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, будь-якої упередженості при цьому не допустив. Підстави для пом'якшення покарання відсутні.
Крім того доводи апеляційних скарг ОСОБА_8 та його захисника щодо перерахунку строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, оскільки судом першої інстанції винесено вирок із застосуванням ст. 71 КК України та в строк покарання частково було приєднано частину невідбутого ним строку покарання за вироком суду від 2015 року є необґрунтованими та безпідставними.
Так, обвинуваченого ОСОБА_8 було засуджено вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2015 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2017 року невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено більш м'яким у виді обмеження волі на строк 3 роки 10 місяців 22 дні. 16.11.2018 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.11.2018 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 7 місяців 20 днів. Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_8 засуджено та призначено покарання ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Як вбачається із вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2019 року обвинувачений вчинив інкриміновані йому злочини у вересні 2019 року, тобто після 20.06.2017 року.
За таких підстав, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 К України, та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17.02.2015року та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Та правильно зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою з 12 вересня 2019 року до набрання вироком законної сили, день за день.
Тому, враховуючи вище викладене, підстави для перерахунку строку попереднього ув'язнення в період перебування під вартою до винесення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України відсутні, оскільки злочин за які він засуджений по даному вироку він вчинив у 2019 році. Під вартою по даній справі не перебував. Суд на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17.02.2015року. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 суд зазначив обчислювати з моменту затримання з 12 вересня 2019 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4