П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/4239/19
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
представника апелянта - Рябець Ю.Є.
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - Лагунова В.І.
перекладача - Хамдард Непа Хабібрахман
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року у справі за позовом громадянина Афганістату - ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнати протиправним та скасування наказу про відмову в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов'язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, -
Позивач, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ №130 від 11.07.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов'язати відповідача, у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення відносно позивача про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позову вказав, що оскаржуваним наказом йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 15.07.2019 року позивач отримав повідомлення №5/1-216 від 11.07.2019 року про відмову в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Причиною відмови відповідач визначає очевидну необґрунтованість заяви позивача через необґрунтованість історії переслідування позивача в країні громадської належності, а також через відсутність у заяві позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, умов передбачених пунктом 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Позивач вважає рішення відповідача неправомірним, хибним та необґрунтованим, оскільки це рішення приймалось без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають значення для вирішення питання щодо оформлення документів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволений:
- визнаний протиправним та скасований наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №130 від 11.07.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зобов'язане, у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Афганістану ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права, не повно з'ясував обставини, які мають значення для справи.
Зокрема, апелянт зазначає, що зобов'язуючи прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції перебрав на себе повноваження Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо прийняття такого рішення, оскільки ці повноваження є дискреційними.
Також, на думку апелянта, висновок про відмову в оформлені документів містить достатні та переконливі підстави, які підтверджені матеріалами особової справи позивача, та на що суд першої інстанції не звернув уваги, дійшовши при цьому протилежного висновку.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, місце народження АДРЕСА_1 постійного проживання пров. Баглан , р - н Полехомрі, за національністю таджик, за віросповіданням мусульманин - суніт, рідна мова дарі за сімейним станом - одружений, має дві доньки та сина, невійськовозобов'язаний.
Країну постійного проживання позивач покинув 07.03.2019 року легально, на підставі паспортного документу авіарейсом: Кабул (Афганістан) - Душанбе (Таджикистан - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна). В Таджикистані перебував протягом двох місяців, звернувся там до дипломатичної установи України та отримав українську візу. До України прибув 02.05.2019 року. Легально, на підставі документу гр. Афганістану та оформленої візи до України, державний кордон перетнув в аеропорту м. Одеси. В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.
В 2002 році на батьківщині позивач пройшов відповідні курсі підготовки та працював сапером (т.1 а.с.110) в американській компанії «The Halo Trust» відповідно до наданого сертифікату (т.1 а.с.198). На даний час працює вантажником на промринку « 7 кілометр».
20.06.2019 року позивач звернувся до ГУ ДМС із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві вказав, що він на батьківщині працював сапером в американській компанії «The Halo Trust». Також зазначив, що на автомобіль в якому знаходився позивач разом зі своїми співробітниками, що їхали на місце роботи шукати міни, напали бойовики терористичного руху «Талібан» (далі - Талібан ). В подальшому Таліби зателефонували позивачу та запропонували працювати з ними, оскільки знали, що він працює з американцями, з мінами. В зв'язку з тим, що позивач відмовився від запропонованої пропозиції Таліби погрожували йому тим, що викрадуть його старшу доньку. В зв'язку з загрозою його життю та життю його родини, позивач був змушений виїхати з країни походження та просити про надання йому захисту та визнання його біженцем в Україні.
Відповідно до матеріалів справи з позивачем було проведено три співбесіди, які відображені в протоколі співбесіди від 05.07.2019 року (т.1 а.с.142-151) у додаткових протоколах співбесід від 10.07.2019 року (т.1 а.с.159-167) та від 11.07.2019 року (т.1 а.с.173-181).
11.07.2019 року був складений висновок про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.183-193).
Наказом №130 Головного управління ДМС в Одеській області від 11.07.2019 року відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Афганістану на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.194).
Територіальним органом ДМС направлено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 11.07.2019 року №5/1-216, яке отримано позивачем 15.07.2019 року (а.с.195-197).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не мав можливості на реалізацію встановлених Законом повноважень на повне, об'єктивне дослідження всіх обставин щодо заяви позивача, у тому числі щодо твердження позивача про можливість загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Статтею 14 Загальної декларації прав людини визначено, що кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08.07.2011 року (надалі Закон №3671-VI), визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно п. 13 ст. 1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Конвенцією про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це:
- знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання;
- неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
- наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
- побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21.10.1999 р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (надалі - УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців.
УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництво встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Відповідно до ст. 6 Закону України №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;
- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Позицією ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п. 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.
Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов'язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.
Пунктом 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Виходячи із змісту зазначеної норми, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.
Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа змушена залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення такого спору.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КАС України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Відповідно до позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року, пункт 5 і 6: « 5. Факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов'язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов'язком доказування». 6. У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов'язок покладається на особу, яка виказує твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв'язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов'язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об'єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані».
Як правильно встановив суд першої інстанції, відповідачем при вирішенні питання щодо прийняття заяви позивача не повною мірою були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача не повністю перевірена, не витребовувалися додаткові відомості, що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення, що є порушенням процедури перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заява позивача не є очевидно необґрунтованою.
Відхиляючи доводи апелянта щодо порушення оскаржуваним рішенням його дискреційних повноважень, апеляційний суд зазначає, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Скасовуючи оскаржуваний наказ та зобов'язуючи відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції встановив те, що заява позивача не є очевидно необґрунтованою, а тому правомірно зобов'язав апелянта прийняти рішення про оформлення документів.
Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
В цій справі, рішення, яке було прийнято апелянтом та яке він вважав найкращим за даних обставин, визнане протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому, за наявності лише двох варіантів допустимих рішень (рішення про оформлення документів або про відмову в оформлені документів) одне з яких судом визнане незаконним, у апелянта залишився лише однин варіант юридично допустимого рішення - про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов'язання прийняття якого суд першої інстанції ухвалив оскаржуване судове рішення.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 16.03.2020 року.
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.