Номер провадження: 11-сс/813/367/20
Номер справи місцевого суду: 947/3797/20 1-кс/947/1780/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
04.03.2020 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підозрюваного - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2020 про відсторонення від посади ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №42019161240000116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019,-
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2020 задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про відсторонення від займаної посади, а саме тимчасово виконуючого обов'язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, строком до 20.04.2020:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, українця з вищою юридичною освітою, одруженого, маючи на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій обіймає посаду депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради VII скликання, секретаря Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, тимчасово виконуючий обов'язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради (на теперішній час тимчасово відсторонений від займаних посад), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5
ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №42019161240000116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019.
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що на даному етапі досудового розслідування стороною обвинувачення доведено наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення
ОСОБА_10 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема, корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вручення повідомлення про підозру ОСОБА_10 здійснено у спосіб, що передбачений кримінальним процесуальним законодавством. Вважає, що клопотання прокурора обґрунтоване, належним чином вмотивоване та відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Також вважає доведеним, що займана підозрюваним посада сприяла можливому вчиненню ним інкримінованих, згідно викладених у клопотанні обставин, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України. Вказує, що у зв'язку з можливою необхідністю в рамках даного кримінального провадження призначення комплексної судової будівельно-технічної експертизи за обставинами даного кримінального провадження, для проведення якої виникне необхідність в наданні відповідних матеріалів, не виключається наявність ризику можливої підробки підозрюваним ОСОБА_10 таких матеріалів.
Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із прийнятим рішенням слідчого судді, захисник підозрюваного подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити задоволенні клопотання прокурора про відсторонення підозрюваного ОСОБА_10 від посади.
На думку захисту існують такі обставини, які слідчий суддя не оцінив належним чином:
- відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованих йому кримінальних правопорушень;
- порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, у зв'язку з чим ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного у встановлену кримінальним процесуальним законом порядку;
- відсутність ризиків, заявлених у клопотанні прокурора, наявність яких, відповідно до ст. 157 КПК Україні, необхідна для задоволення клопотання про відсторонення від посади;
- наявність у ОСОБА_10 міцних соціальних зв'язків.
Вказує, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи №20-10/11 від 19.02.2020 на якому ґрунтується підозра у вчиненні ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, зазначено, що документи для дослідження надані слідчим не в повному обсязі, а тому вважає, що висновки вказаної експертизи не відповідають дійсним обставинам.
Крім того, слідчий суддя не взяв до уваги наданий стороною захисту в судовому засіданні висновок судової будівельно-технічної експертизи №24-12/19 від 04.02.2020, яка була проведена за ініціативою т.в.о. Затоківської селищної ради, та вказує на передчасність повідомлення про підозру ОСОБА_10 і про можливу відсутність будь-якого складу кримінального правопорушення у діях останнього. Вказує, що для проведення вказаної експертизи, на відміну від судової будівельно-технічної експертизи №20-10/11 від 19.02.2020, було надано увесь необхідний для експертного дослідження пакет документів.
Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 підозрюється у тому, що останній, перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов'язків голови (далі т.в.о) Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, достовірно знаючи про умови, види, обсяги робіт та обов'язки сторін за договором № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього із Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний
смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області і тендерної документації з процедури публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкція очисних споруд мікрорайон Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області», з метою розтрати грошових коштів бюджету територіальної громади смт. Затока в інтересах третіх осіб, особисто підписав та завірив відтиском гербової печатки Затоківської селищної ради, у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради за адресою смт. Затока, вул. Приморська, 21, акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) № 2-1 за серпень 2019 року на суму 2 100 000,00 гривень, № 2-2 за серпень 2019 року на суму 2 051 552,64 гривень, № 2-3 за вересень 2019 року на суму 1 498 221,08 гривень, у яких містяться відомості про роботи, які фактично не було передбачено умовами публічної закупівлі та укладеного у подальшому Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього, підписав платіжні доручення до них, чим незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 678 165,52 гривень.
Так, 29.01.2019 Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міськради Одеської області проведено процедуру публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області» очікуваною вартістю 19 106 015,20 гривень та переможцем закупівлі за ціною 17 000 250 гривень з ПДВ визнано підприємство ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», код ЄДРПОУ 40897440.
З метою виконання свого злочинного наміру на розтрату бюджетних коштів у особливо великому розмірі, ОСОБА_10 , 15.02.2019, як т.в.о. Затоківського селищного голови - секретар селищної ради, підписав договір № 15 про закупівлю робіт, предметом якого є виконання будівельних робіт із Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, зі строком виконання з 18.02.2019 до 20.12.2020, за ціною 17 000 250 гривень з ПДВ, з яких на 2019 рік - 7 000 000,00 гривень, на 2020 рік - 10 000 250,00 гривень, не впевнившись та не перевіривши повноваження осіб, які підписали договір з боку ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ».
У ході розслідування встановлено, що вказаний договір від імені ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» та його офіційно зареєстрованого директора, який будь-якої участі при проведенні процедури публічної закупівлі не приймав, договори та інші документи з цього питання не укладав та не підписував, підписали невстановлені особи, які фактично контролювали активи наведеного підприємства та одночасно завірили підписання договору відтиском наявної у них в розпорядженні печатки підприємства.
Незважаючи на вказані обставини, незаконність дій невстановлених осіб від ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», вказаний договір підписано особисто ОСОБА_10 та скріплено відтиском гербової печатки Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради Одеської області 15.02.2019 у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради за адресою смт. Затока, вул. Приморська, 21, та таким чином він надав йому його статус офіційного документа з визначеними юридичними правами та обов'язками.
Пунктом 13.1 вказаного Договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися платежами в міру виконання робіт на підставі Акту приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Сторін.
Надалі, 01.04.2019 т.в.о. Затоківського селищного голови -- секретар селищної ради ОСОБА_10 , підписав додаткову угоду № 1 до Договору про закупівлю робіт № 15 від 15.02.2019 в частині зміни строків початку та закінчення робіт, а також порядку перерахування Замовником авансу Підряднику.
Одночасно вказану додаткову угоду від імені ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» та його офіційно зареєстрованого директора (який участі при проведенні процедури публічної закупівлі не приймав, договори та інші документи з цього питання не укладав та не підписував), підписали невстановлені особи, які фактично контролювали активи наведеного підприємства та одночасно завірили її підписання відтиском наявної у них в розпорядженні печатки підприємства.
У подальшому ОСОБА_10 , являючись службовою особою, діючи умисно, із корисних мотивів, маючи на меті розтрату бюджетних грошових коштів, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради, розташованої за адресою вул. Приморська, 21, смт. Затока м. Білгород-Дністровського Одеської області, 07.08.2019, діючи як голова Затоківської селищної ради, учинив власноручно підпис у графі «Від "ЗАМОВНИКА"», затвердив гербовою печаткою Затоківської селищної ради та видав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2-1 за серпень 2019 року, у якому незаконно внесені роботи, які не передбачені умовами Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього із Реконструкції очисних споруд
мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області та не передбачені умовами процедури публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкція очисних споруд мікрорайон Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області» таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019, а саме:
- розроблення ґрунту з навантаження на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м3, група грантів 2 на суму 182 285,78 гривень, 20 256,27 гривень, 13 935,65 гривень;
- демонтаж залізобетонних конструкцій відстійників, резервуарів та інших споруд при днищах бункерного типу на суму 201 606,31 гривень;
- демонтаж колон висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 1,0 т на суму 13 088,04 гривень;
- навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ківша екскаватора 0,5 м3 на суму 5 383,38 гривень.
Одночасно з цими діями, ОСОБА_10 , здійснив підписання платіжного доручення № 1 від 07.05.2019 щодо проведення оплати підприємству ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» згідно наведеного акту бюджетних коштів в розмірі 2 100 000 гривень, яке надалі було виконано державним казначейством, кошти перераховані на рахунок ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ», у тому числі за роботи, які не були передбачені умовами вказаного Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього, таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019 і відповідно не підлягали оплаті, незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 436 555,43 гривень.
Продовжуючи свої навмисні дії ОСОБА_10 , являючись службовою особою, діючи умисно, із корисних мотивів, маючи на меті розтрату державних бюджетних грошових коштів, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради, розташованої за адресою вул. Приморська, 21, смт. Затока м. Білгород-Дністровського Одеської області, 14.08.2019, діючи як голова Затоківської селищної ради, учинив власноручно підпис у графі «Від "ЗАМОВНИКА"», затвердив гербовою печаткою Затоківської селищної ради та видав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2-2 за серпень 2019 року, у якому незаконно внесені роботи, які не передбачені умовами Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього із Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області та не передбачені умовами процедури публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкція очисних споруд мікрорайон Райдужний
смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області» таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019, а саме:
- розроблення ґрунту з навантаження на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м3, група грантів 2 на суму 52 831,81 гривень.
Одночасно з цими діями, ОСОБА_10 , здійснив підписання платіжного доручення № 5 від 14.08.2019 щодо проведення оплати підприємству ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» згідно наведеного акту бюджетних коштів в розмірі 2 051 552,64 гривень, яке надалі було виконано державним казначейством, кошти перераховані на рахунок ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ», у тому числі за роботи, які не були передбачені умовами вказаного Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього, таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019 і відповідно не підлягали оплаті, чим незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 52 831,81 гривень.
Продовжуючи свої навмисні дії ОСОБА_10 , являючись службовою особою, діючи умисно, із корисних мотивів, маючи на меті розтрату державних бюджетних грошових коштів, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради, розташованої за адресою вул. Приморська, 21, смт. Затока м. Білгород-Дністровського Одеської області, 23.09.2019 діючи як голова Затоківської селищної ради, учинив власноручно підпис у графі «Від "ЗАМОВНИКА"», затвердив гербовою печаткою Затоківської селищної ради та видав Акт приймання виконаних будівельних робіт № 2-3 за вересень 2019 року, у якому незаконно внесені роботи, які не передбачені умовами Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього із Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області та не передбачені умовами процедури публічної закупівлі (відкриті торги) з лоту «Реконструкція очисних споруд мікрорайон Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області» таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019, а саме:
- розроблення ґрунту з навантаження на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноківшевими дизельними на гусеничному ходу з ківшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м3, група ґрунтів 2 на суму 9 398,3 гривень та 20 146,11 гривень;
- улаштування стрічкових фундаментів залізобетонних, при ширині поверху до 1000 мм на суму 34 463,32 гривень;
- гарячекатана арматура сталь гладка, клас А240С, діаметр 8 мм на суму 24 557,44 гривень;
- гарячекатана арматура сталь періодичного профілю, клас 500С, діаметр 10 мм на суму 2 681,02 гривень;
- гарячекатана арматура сталь гладка, клас А240С, діаметр 8 мм на суму 24 557,44 гривень;
- гарячекатана арматура сталь періодичного профілю, клас А500 С, діаметр 12 мм на суму 32 519,19 гривень;
- гарячекатана арматура сталь періодичного профілю, клас А500С, діаметр 16 мм на суму 9 565,29 гривень;
- надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток просторових діаметром 8 мм на суму 12 956,79 гривень;
- надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток просторових діаметром 10 мм на суму 1 168,54 гривень;
- надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток просторових діаметром 12 мм на суму13 336,56 гривень;
- надбавки до цін заготовок за складання та зварювання каркасів та сіток просторових діаметром 16-18 мм на суму 3 428,28 гривень.
Одночасно з цими діями, ОСОБА_10 , здійснив підписання платіжного доручення № 7 від 23.09.2019 щодо проведення оплати ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» згідно наведеного акту бюджетних коштів в розмірі 1 498 221,08 гривень, яке надалі було виконано державним казначейством, кошти перераховані на рахунок ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ», у тому числі за роботи, які не були передбачені умовами вказаного Договору № 15 від 15.02.2019 та додаткової угоди № 1 до нього, таблиці 1 до додатку 3 до тендерної документації та відомості обсягів робіт № 09-01/20т від 09.01.2019 і відповідно не підлягали оплаті, чим незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 188 778,28 гривень.
У результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_10 незаконно розтратив бюджетні кошти та спричинив збитки Затоківській селищній раді у розмірі 678 165,52 гривень.
20.02.2020 року відносно ОСОБА_10 складено письмове повідомлення про підозру за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного і його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відсторонення особи від посади під час кримінального провадження повинне здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до вимог ст. ст. 154, 157 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. При розгляді клопотання про відсторонення від посади слідчий чи прокурор зобов'язаний довести достатність підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі, документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов'язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Частиною першою цієї норми також передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції, перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів судового провадження, а також дійшов вірного висновку про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_10 у спосіб, що передбачений кримінальним процесуальним законодавством.
Крім того, доводи апеляційної скарги про не обґрунтованість підозри відносно
ОСОБА_10 , а також питання про вручення повідомлення про підозру ОСОБА_10 у спосіб, що не передбачений кримінальним процесуальним законодавством, розглядались апеляційним судом 04.03.2020 під час розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, у вказаному кримінальному проваджені, та були визнанні колегією суддів безпідставними, та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження та наданими поясненнями стороною обвинувачення під час розгляду вказаної апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 20.02.2020 відносно ОСОБА_10 прокурором Одеської області складено письмове повідомлення про підозру за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366 КК України, за кваліфікуючими ознаками: видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, та ч. 5 ст. 191 КК України, за кваліфікуючими ознаками: розтрата чужого майна в особливо великих розмірах, яке перебувало у віданні особи, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вручення якого здійснювалося у спосіб, передбачений для вручення повідомлень. Особисто ОСОБА_10 вказане письмове повідомлення про підозру отримав 22.02.2020, до розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчим суддею районного суду, про що свідчить його підпис та підпис його захисника.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження прокурором Одеської області на останній сторінці повідомлення про підозру зазначено, що здійснити вручення письмового повідомлення про підозру доручено прокурору відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 . Зазначене в повній мірі відповідає положенням ч. 2 ст. 481 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення було вжито всі, передбачені законом, заходи для вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №42019161240000116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019, зокрема шляхом виїзду прокурора ОСОБА_11 за місцем проживання підозрюваного, але вручити повідомлення не вдалося у зв'язку з тим, що вдома нікого не було. За таких обставин, у прокурора ОСОБА_11 не було можливості вручити повідомлення про підозру в день його складання ОСОБА_10 , а тому 21.02.2020 було направлене зазначене повідомлення про підозру поштовим відправленням за адресою проживання підозрюваного, оскільки підозрюваний на телефоні дзвінки не відповідав, був відсутній за місцем свого проживання та за місцем роботи.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 не зміг з'явитися для вручення повідомлення про підозру, оскільки він знаходився на лікуванні у місці Києві, про що адвокат ОСОБА_9 повідомив прокурору під час телефонної розмови, не підтверджені жодними доказами.
За письмовим дорученням прокурора Одеської області було здійснено передачу повідомлення про підозру для вручення ОСОБА_10 через адміністрацію за місцем роботи підозрюваного. Ніхто із працівників Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради про причини відсутності ОСОБА_10 на робочому місці та про можливе перебування ОСОБА_10 на лікуванні в іншому місті прокуратуру не повідомляв.
Апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту в частині того, що вказане повідомлення про підозру було вручене з порушенням кримінального процесуального законодавства, не знайшли свого підтвердження, відповідно до матеріалів кримінального провадження, та погоджується з висновком слідчого судді, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_10 здійснювалося у спосіб, передбачений для вручення повідомлень відповідно до вимог Кримінального процесуального Кодексу.
Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується долученими до клопотання доказами:
- копією договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, який було укладено між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міськради (далі - «Замовник»), в особі т.в.о. Затоківського селищного голови ОСОБА_10 та ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» (далі - «Пірядник»), в особі директора ОСОБА_13 , предметом якого є Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області., який підписано зі сторони замовника ОСОБА_10 та зі сторони підрядника ОСОБА_13 та засвідчено відтисками печаток вказаних сторін договору;
- копією додаткової угоди №1 від 01.04.2019 до договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, який підписано зі сторони замовника ОСОБА_10 та зі сторони підрядника ОСОБА_13 та засвідчено відтисками печаток вказаних сторін договору;
- копією протоколу огляду від 23.12.2019 з долученими фототаблицями, який проведено на підставі ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2019, місцем проведення якого є територія очисних споруд, яка розташована за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, мкр. Райдужний, та під час огляду якої встановлено, що на території є об'єкти початого будівництва, що перераховані в протоколі;
- копією постанови старшого слідчого СВ Білгород Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 про призначення судової будівельно-технічної експертизи за експертною спеціальність 10.6 (Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів), на вирішення якої поставлено наступні запитання: чи відповідає перелік робіт зазначений в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в з переліком робіт, який визначений договором про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019 з «Реконструкції очисних споруд», які розташовані за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, мкр. Райдужний» ?; яка вартість фактично виконаних робіт передбачених вказаним договором та які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в ?;
- копією протоколу огляду від 14.02.2020, в ході якого встановлено, що за вказаною адресою проводились роботи реконструкції очисних споруд та маються об'єкти початого будівництва;
- копією платіжних доручень №1 від 07.05.2019 року, №5 від 14.08.2019, №7 від 23.09.2019, які надалі виконано державним казначейством та кошти на підставі яких перераховані на рахунок ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ».
Крім того, відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 20.11.2019, який під час його допиту повідомив, що ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» було створено у 2017 році, разом з його сином ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з метою надання послуг з ремонту та проведення будівельних робіт, та він став директором вказаного ТОВ. За обставинами вказаного кримінального провадження пояснив, що він ніяких договорів не укладав, у тому числі не надавав довіреність або доручення на реєстрацію чи перереєстрацію вказаного товариства в органах державної влади та на підписання договорів від імені відповідного товариства, був переконаний, що його ТОВ не веде господарської діяльності, не отримує прибутку, у тендерах участі не приймало та не проводило будівельні роботи. У зв'язку з неуспішними управлінським діями його сина та ОСОБА_16 , він у вересні 2019 року вийшов зі складу засновників ТОВ «ПІВДЕНБУДІЗОЛ» та припинив бути його керівником, оскільки вказане підприємство фактично не здійснювало жодної господарської діяльності.
Відповідно до висновку експерта №20-10/11 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №42019160240000116 від 19.02.2020, відповідно до якої вбачається не відповідність робіт, зазначених в договорі про закупівлю робіт №15 від 15.02.209 та актах приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2в, та надано відомості в частині вартості фактично виконаних робіт за обставинами вказаного кримінального провадження.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність будь-яких документів на підставі яких стороною обвинувачення та слідчим суддею зроблено висновки про розмір спричинених збитків, інкримінованими ОСОБА_10 кримінальними правопорушеннями, а також щодо неврахування слідчим суддею наданих в судовому засіданні висновків судової будівельно-технічної експертизи №24-12/19 від 04.02.2020, для проведення якої було надано весь необхідний для експертного дослідження пакет документів, на відміну від висновків судової будівельно-технічної експертизи призначеної на підставі постанови слідчого, висновки якої не відповідають дійсним обставинам, то в цій частині апеляційний суд погоджується із доводами слідчого судді, що на даній стадії кримінального провадження судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії досудового розслідування суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки ці питання вирішуються судом при розгляді обвинувального акту. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що кримінальне провадження знаходиться на своїй початковій стадії, а тому остаточний розмір можливої спричиненої шкоди має бути встановлений з урахуванням всіх доказів по справі, які будуть встановлені та оцінені слідством в передбачені КПК України строки досудового розслідування.
Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1
ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.
Прокурором в ході апеляційного розгляду пояснив, що ОСОБА_10 повідомлено про підозру в кінці лютого 2020 року, досудове розслідування триває та в подальшому будуть проводитися інші судові експертизи для визначення остаточної суми збитків, завданої Затоківській селищній раді протиправними діями підозрюваного, та зробив акцентування на тому, що підозрюваним не виконуються ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, у зв'язку з чим призначена органом досудового розслідування експертиза була проведена на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження документів, виявлених під час проведення обшуків у приміщенні Затоківської селищної ради. Натомість, після отримання витребуваних додаткових документів, буде проведено комплексну судову експертизу, яка визначить остаточний розмір спричинених збитків.
Доводи апеляційної скарги про невідповідність клопотання слідчого та повідомлення про підозру ОСОБА_10 вимогам КПК України, а також доводи сторони захисту про отримання клопотання безпосередньо перед початком його розгляду слідчим суддею, що стало перешкодою для сторони захисту належним чином ознайомитись з самим клопотанням та долученими до нього матеріалами, а також належним чином підготуватись до судового засідання, апеляційний суд вважає непереконливими, з огляду на таке.
Так, під час розгляду клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_10 від посади, а саме тимчасово виконуючого обов'язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, в судовому засіданні були присутні ОСОБА_10 та його захисники, які не висловили жодних зауважень щодо вказаних вище доводів, в тому числі не заявили клопотань про надання додаткового часу стороні захисту для ознайомлення з клопотанням прокурора і з доданими до нього матеріалами кримінального провадження та підготовки до судового розгляду. Разом з тим, матеріали судової справи містять копії документів, які подавалися стороною захисту під час розгляду клопотання, що свідчить про їх обізнаність щодо предмету розгляду. Крім того, з наведених підстав, в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла відводу слідчому судді.
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_10 оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про відсторонення від посади докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому доводи захисника в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.
З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_10 є громадянином України, має вищу юридичною освітою, одружений, на утриманні у нього перебуває малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , обіймає посаду депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради VII скликання, секретаря Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, тимчасово виконуючий обов'язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, має місце реєстрації та проживання в Одеській області, мешкає разом зі своєю сім'єю, не судимий, що свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв'язків за місцем його проживання.
Вказані обставини були враховані слідчим суддею при винесенні оскарженого рішення, а тому доводи апеляційної скарги в цій частинні апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності.
Апеляційним судом було встановлено, що слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 157 КПК України, перевірив клопотання слідчого та викладені в ньому доводи щодо необхідності відсторонення підозрюваного ОСОБА_10 від посади, внаслідок чого постановив обґрунтовану ухвалу про задоволення даного клопотання та відсторонення підозрюваного від посади.
Наявність правових підстав для відсторонення ОСОБА_10 від займаної посади перевірялась слідчим суддею під час застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження. При відстороненні ОСОБА_10 від посади слідчим суддею було встановлено наявність ризику, зазначеного у ч. 1 ст. 157 КПК України, а саме - можливої протиправної поведінки підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі, документи, які мають значення для досудового розслідування.
Під час розгляду апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування ризик, який встановлений слідчим суддею, є, оскільки інкриміновані підозрюваному кримінальні правопорушення прямо пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, якими він наділений відповідно до займаної ним посади т.в.о. Затоківського селищного голови Білгород-Дністровської місцевої ради Одеської області, а також погоджується із твердженням слідчого судді, що займана підозрюваним ОСОБА_10 посада сприяла можливому вчиненню останнім інкримінованих, згідно викладених у клопотанні обставин, кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
Стороною захисту під час розгляду клопотання слідчого та в апеляційній скарзі ставилась під сумнів обґрунтованість висновку експерта №20-10/11 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №42019160240000116 від 19.02.2020, оскільки на дослідження експерту не були представленні всі документи, необхідні для проведення повного дослідження.
Водночас, стороною захисту під час судового засідання районного суду було долучено висновок експерта №24-12/19 від 04.02.2020, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за заявою т.в.о. Затоківського селищного голови ОСОБА_10 , який на думку сторони захисту виключає висновки експертизи, долученої стороною обвинувачення. На дослідження експерту були представлені ОСОБА_10 ряд копій документів, більшість яких так і не була видана органу досудового розслідування, як на виконання ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, а також на виконання запитів органу досудового розслідування про надання таких документів для проведення експертизи.
Прокурори в ході апеляційного розгляду повідомили, що надалі планується проведення в даному кримінальному провадженні комплексної судової будівельно-технічної експертизи, для проведення якої виникне необхідність у вилученні та в наданні відповідних матеріалів, в зв'язку з чим, суд визнає, що на даному етапі досудового розслідування наявний ризик приховування, можливого спотворення чи підробки документів, які мають доказове значення у справі.
Виходячи з вищевказаного, рішення слідчого судді є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд не виключає можливість незаконного впливу підозрюваного на свідків у даному кримінальному провадженні - працівників Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, якими є його колеги та співробітники, для уникнення від кримінальної відповідальності, у зв'язку з необхідністю проведення в даному кримінальному провадженні вищевказаної комплексної судової будівельно-технічної експертизи, для проведення якої виникне необхідність у вилученні та в наданні відповідних матеріалів, що, на думку апеляційного суду, є достатньою підставою для подальшого відсторонення ОСОБА_10 від займаної посади, який може використати своє службове становище для того, щоб завадити органу досудового розслідування отримати необхідні докази для складання та направлення обвинувального акту відносно нього, шляхом знищення, приховання або спотворення будь-яких з речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, в тому числі будь-яких речових доказів, а тому відсутні підстави вважати достовірними доводи апеляційної скарги про недоведеність ризиків незаконного впливу на досудове розслідування з боку підозрюваного.
Інших доводів, які свідчили би про наявність підстав для скасування оскарженого рішення, апеляційному суду не надано. Також апеляційним судом не встановлено жодних порушень норм матеріального та процесуального законодавства з боку слідчого судді, на які посилається захисник.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв'язку з чим апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 154, 155, 157, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2020 про відсторонення від займаної посади тимчасово виконуючого обов'язки голови Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №42019161240000116, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2019, - залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4