Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
13 березня 2020 р. № 520/258/20
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Тітова О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративний позов та додані до нього документи Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача - Харківська міська рада, Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Державне підприємство "ПРОЗОРРО" про визнання протиправним та скасування висновку, -
Департамент інфраструктури Харківської міської ради звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача - Харківська міська рада, Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Державне підприємство "ПРОЗОРРО", в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимоги п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
Позовну заяву обґрунтовано тим, що висновок Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 19.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі від 15.11.2019 UА-2019-11-15-001653-с Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, є протиправним з тих підстав, що порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі Замовником відсутні; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв'язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи).
Виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв'язку із недоведеністю наявністю порушення, а також у зв'язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі без виклику (повідомлення) сторін.
Через канцелярію суду 04.02.2020 року Державною аудиторською службою України подано відзив на позовну заяву.
Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на те, що за результатами моніторингу установлено, що переговорна процедура закупівлі застосована без наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач вважає, що позивач мав здійснити закупівлю із застосуванням процедури відкритих торгів із оприлюдненням на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, як це визначено пунктом 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на зазначене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Через канцелярію суду 07.02.2020 представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій зазначає, що виконати замовлення на території м. Харкова може лише одна організація - КП «Міськелектротранссервіс». Вказує, що статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі», яка встановлює умови застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення не передбачено.
Через канцелярію суду 07.02.2020 представником третьої особи, Харківської міської ради, надані письмові пояснення, в яких зазначає, що закупівля здійснена позивачем, як замовником в інтересах територіальної громади міста Харкова в межах повноважень покладених на замовника Законом України «Про міський електричний транспорт», Законом України «Про місцеве самоврядування» та у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
07.02.2020 третя особа, КП «Міськелектротранссервіс», надало письмові пояснення, в яких зазначає, що у закупівлі виступає третьою особою, предметом закупівлі є послуги, які відповідають статутній діяльності підприємства, а вартість предмета закупівлі зобов'язує позивача застосовувати процедуру визначену Законом України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2020 відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи в судовому засідання з викликом (повідомленням) сторін.
19.02.2020 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, зазначивши, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» проводиться позивачем за рахунок коштів місцевого бюджету на кожний відповідний рік. Вважає, що дослідження ринку, проведене Харківською торгово-промисловою палатою від 31.01.2020, не може бути належним та допустимим доказом під час розгляду справи. Зазначає, що на момент складення висновку звіт про виконання договору позивачем не був оприлюднений, тому у нього була відсутня інформація про фактичне виконання договору. Щодо визначення у висновку способу усунення виявлених порушень, то такі не встановлені законодавцем та узгоджуються з положеннями Закону №922 щодо самостійного усунення порушень у сфері публічних закупівель замовником.
Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Розгляд справи було призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Згідно з п.10 ч.1 ст. 4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Частиною 4 статті 243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Відповідно до ч.1 ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Згідно з ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
Згідно з наказом Державної аудиторської служби України (далі по тексту - Держаудитслужба, Відповідач) від 02.12.2019 № 343 «Про початок моніторингу закупівель», який оприлюднено 03 грудня 2019 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzоrrо" (далі по тексту - Електронна система закупівель), вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2019-11-15-001653-с від 15.11.2019, яка оголошена Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (далі по тексту - Замовник, Позивач) за предметом закупівлі - Утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги, 40000000 UAH, 1 послуга, з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненої в електронної системі закупівель.
За результатами процедури закупівлі між позивачем і Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» було укладено договір №4819 від 02.12.2019.
Згідно умов договору Виконавець зобов'язується в порядку та на умовах, передбачених Договором, для забезпечення пасажироперевезень на тролейбусних та трамвайних маршрутах у місті Харкові протягом дії договору надавати Замовнику послуги за ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги (Утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс»), а Замовник - прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов Договору.
09.12.2019 було сплачено за надані за умовами договору послуги в повному обсязі, тобто зобов'язання по договору № 4819 від 02.12.2019 на час проведення моніторингу припинені його виконанням.
27.12.2019 Позивачем оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2019-11-15-001653-с відповідач 19.12.2019 склав та оприлюднив Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Висновок) в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини другої статті 35 Закону. Зазначено, шо замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс» без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
У зв'язку із допущенням порушення законодавства у сфері закупівель відповідач висновком зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В електронній системі закупівель Позивач 26.12.2019 оприлюднив Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019.
Заперечення відповідачем не розглянуто.
Вважаючи висновок протиправним та необґрунтованим, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з метою захисту свого порушеного права.
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заяви по суті справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно з ч.6 ст.71 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до п.5 ч.7 ст.71 Закону №922 у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.71 Закону №922).
Згідно ч.9 ст.71 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Частина 10 цієї статті Закону №922 також передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч.11 ст.71 Закону №922)
Надаючи оцінку позовним вимогам, суд виходить з того, що позивач оскаржує спірний висновок з тих підстав, що зобов'язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення.
Суд погоджується з такими доводами позивача, виходячи з суті того порушення, яке відображено в пунктах 1 та 2 Констатуючої частини спірного висновку.
Так, суть виявленого порушення полягає в тому, що інформація, наведена у пункті 14 повідомлення з урахуванням пояснень та документів, розміщених Замовником в електронній системі закупівель 16.12.2019, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Отже, Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
З метою усунення вказаного порушення, відповідач у пункті 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: «Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку. Або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Як встановлено судом, Позивач 26.12.2019 оприлюднив Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 в яких вказав, що відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» створено комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс».
Дане підприємство здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та Статуту. Майно підприємства є власністю територіальної громади м. Харкова та передано підприємству на правах повного господарського ведення на підставі відповідного договору, укладеного з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради.
З моменту створення КП «Міськелектротранссервіс» і по сьогоднішній день, інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту та здійснюють зазначені функції, в м. Харкові - відсутні.
З роздруківки з веб-порталу електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" вбачається, що заперечення Замовника відповідачем не розглянуто.
У запереченнях на відповідь на відзив Відповідач зазначає, що з огляду на зміст статті 7 - 1 Закону №922, за результатами моніторингу закупівлі законодавець визначив для органу державного фінансового контролю лише такі заходи впливу (дії), як складення висновку з зобов'язанням усунути порушення, тобто без визначення Замовнику органом державного фінансового контролю певного варіанта, способу дій щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Тому, законодавче обмеження органу державного фінансового контролю лише зазначеними заходами впливу на Замовника цілком узгоджуються зі змістом частини восьмої статті 7-1 закону №922 щодо самостійного усунення замовником порушення у сфері публічних закупівель шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідної інформації.
Суд погоджується з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі №826/3350/17.
Також, позивачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв'язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об'єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Додатково суд зазначає, що зобов'язання за договором №4819 від 02.12.2019 на час проведення моніторингу виконано та у зв'язку із цим 09.12.2019 Замовником сплачено за надані за умовами договору послуги в повному обсязі.
Згідно частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Відповідно до частини 2 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Оскільки, матеріали справи не містять доказів понесення сторонами витрат пов'язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат судом не здійснюється.
Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (майдан Конституції, 7, Харків, 61003, код ЄДРПОУ 34468231) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача - Харківська міська рада (майдан Конституції 7, м.Харків, 61200, код ЄДРПОУ 34468231), Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (вул.Актюбінська, 24, м.Харків, 61001, код ЄДРПОУ 37761936), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Державне підприємство "ПРОЗОРРО" (вул. Бульварно - Кудрявська, 22, м.Київ, 01601, код ЄДРПОУ 02426097) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об'єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимоги п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя О.М. Тітов