Справа № 420/5967/19
02 березня 2020 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Вовченко O.A.,
секретар судового засідання Іщенко С.О.,
за участю:
представника позивача - Топтунової А.М. (за довіреністю),
представника третьої особи - Ткачука В.В. (за довіреністю),
розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу,-
08 жовтня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ №01-06/700 від 09.04.2019 року.
Ухвалою суду від 15 жовтня 2019 року прийнято до розгляду позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що між ФОП ОСОБА_1 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, 02 березня 2017 року було укладено договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, а саме місця під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 31,15 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . АДРЕСА_2 станція АДРЕСА_3 Фонтану (санаторій ім. АДРЕСА_4 ). Паспорт прив'язки з реєстраційним номером 01-06/700 видано позивачу Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та продовжено з 19.04.2019 р. до 01.11.2022 року. 22 квітня 2019 року позивачем отримав лист №0113/1010 від 09.04.2019 р. від управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, яким позивач був повідомлений про розірвання договору на підставі акту обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року, яким встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме: фактична конструкція тимчасової споруди не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС. Акт обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року не містить конкретних порушень, які виявлені під час обстеження, зазначено тільки порушення п.1.4 Правил затверджених Рішенням ОМР №3961-VI від 09.10.2013 р. В п. 10 акту обстеження не зазначено про не відповідність конструкції ТС. З акту обстеження не вбачається, які саме документи досліджувалися для встановлення такої невідповідності. 22 квітня 2019 року позивачем було отримано наказ № 01-06/700 від 09.04.2019 року «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: м. Одеса, 16 ст АДРЕСА_3 (санаторій ім. АДРЕСА_4 ), який не містить конкретну підставу для анулювання паспорту прив'язки від 28.02.2017 року №01-06/700, тобто є не чітким і не зрозумілим. Обстеження об'єкту проводилось без участі позивача, без зазначення будь-якої особи, яка здійснювала діяльність в тимчасовій споруді, без повідомлення позивача про проведення обстеження, в акті зазначено про відмову від підпису суб'єкту господарювання, однак не зазначено кому пропонувалося розписатися в акті та хто був присутній від суб'єкта господарювання при складанні акту. Наказ № 01-06/700 від 09.04.2019 року також винесений без участі позивача.
04 листопада 2019 року до суду від відповідача за вх.№40776/19 надійшов відзив на позов (а.с.48-51), у якому відповідач зазначає, що не погоджується з заявленим позовом, вважає позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. На підставі позитивного висновку управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 21.02.2017 року №0113/276/в, управління переоформило на ФОП ОСОБА_1 паспорт прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд загальною площею твердого покриття 31,15 кв.м. від 18.04.2019 року ( АДРЕСА_4 ), а на підставі позитивного висновку управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 09.03.2017 року №0113/371/в продовжило строк його дії до 01.11.2022 року. 08.04.2019 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради був отриманий лист управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 05.04.2019 року № 0113/677/в щодо анулювання зазначеного вище паспорту прив'язки. Разом з даним листом управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради також був отриманий висновок управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 05.04.2019 року № 0113/677/в щодо підтвердження можливості анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 28.02.2017 року №01-06/700. 09.04.2019 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради у межах наданих повноважень був наданий наказ «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд, загальною площею твердого покриття 31,15 кв.м. від 28.02.2017 року № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_4 ), заявник: ФОП ОСОБА_1 ». Зазначає, що на підставі акту обстеження тимчасової споруд від 04.04.2019 року було встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме: фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС. Тобто встановлена тимчасова споруда не відповідає наданому паспорту прив'язки, при її встановленні, вимоги паспорта прив'язки недотримані. Зазначає, що анулювання дії паспорту прив'язку відбулось у відповідності до норм чинного законодавства.
Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою суду від 16 грудня 2019 року визначено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.
13 січня 2020 року усною ухвалою, внесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.
21 січня 2020 року до суду від третьої особи надійшли за вх.№2654/20 пояснення (а.с.70-72), у яких зазначено, що під час здійснення обстеження вказаної тимчасової споруди працівниками управління від 03.04.2019 р. встановлено, що фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, заявленій при подачі документів на укладання договору та вказаній в паспорті прив'язки, а саме затвердженим паспортом прив'язки передбачено споруду з двома входами, а фактично - другий вхід в ТС був відсутній. Тобто позивачем при подачі документів надано недостовірну інформацію. На підставі обстеження та встановлення факту надання позивачем недостовірної інформації про конструкцію ТС управлінням підготовлено та направлено до управління архітектури та містобудування висновок щодо можливості анулювання паспорту прив'язки ТС від 05.04.19 р. № 0113/677/в. За результатами розгляду вказаного висновку управлінням архітектури та містобудування анульовано паспорт прив'язки ТС, належної позивачу наказом від 09.04.19р. № 01-06/700. Виходячи з того, що паспорт прив'язки ТС, належної позивачу анульовано, відповідач розірвав договір на право користування місцем для розміщення тимчасової споруди № ТС- 231/17 з 19.04.19р., про що повідомив листом від 09.04.19 р. № 0113/1010.
Враховуючи викладене, третя особа просить суд у задоволенні позову відмовити.
10 лютого 2020 року до суду від позивача за вх.№5921/20 надійшли заперечення (на пояснення третьої особи, у яких зазначає, що винесення відповідачем наказу №01-06/700 від 09.04.2019 року «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. № 01-06/700» є протиправним, та таким що винесений без обґрунтованих та законних підстав для анулювання.
Ухвалою суду від 10 лютого 2020 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №420/5967/19 до судового розгляду по суті.
У судовому засіданні представник позивача просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Представник третьої особи щодо задоволення позовних вимог заперечував.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином та своєчасно.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 28.09.2016 ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця, та здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 56.30 Обслуговування напоями.
Судом встановлено, що 11 травня 2016 року ФОП ОСОБА_2 було видано управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради паспорт прив'язки групи тимчасових стаціонарних споруд - павільйони (загальна площа твердого покриття 31,15 м АДРЕСА_4 (а.с.19), реєстраційний №01-06/700, дійсний до 18.04.2017 року.
Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради були прийняті висновки від 18.04.2016 року № 0113/758/1/в щодо підтвердження можливості установити споруди та укладання договору на право тимчасового користування місцем для розміщення тимчасової споруди (а.с.22) та від 30.05.2016 року №0113/1159/в щодо підтвердження можливості продовження строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди від 11.05.2015 р. (реєстраційний № 01-06/700) (а.с.21).
21 лютого 2017 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок №0113/276/в про підтвердження можливості переоформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди від 11.05.2016 р. (реєстраційний № 01-06/700).
На підставі вищевказаного, 28 лютого 2017 року було переоформлено паспорт прив'язки тимчасової споруди за реєстраційним № 01-06/700 на ФОП ОСОБА_1 (а.с.15)
02 березня 2017 року між ФОП ОСОБА_1 (користувач) та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (уповноважений орган) було укладено договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (а.с.30), за умовами якого уповноважений орган надає користувачу право за плату тимчасово використовувати місце під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (далі за текстом - ТС) загальною площею 31,15 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 Фонтану (санаторій ім. АДРЕСА_4 ) на територіях, які є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об'єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам. Підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси за цим договором є паспорт прив'язки, який є невід'ємною частиною цього договору. Розташування ТС здійснюється згідно комплексної схеми розміщення ТС у випадку її наявності, та визначається відповідно до виданого паспорту прив'язки ТС. Розрахунок плати за користування місцем для розташування ТС та адреса їх розміщення визначаються у відповідних додатках до цього Договору. Користувач використовує надані йому місця відповідно до виданого паспорту прив'язки виключно за цільовим призначенням з дня укладання сторонами цього договору та сплачує вартість користування цими місцями в порядку та на умовах, визначених цим договором (п.2).
Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок від 09.03.2017 року №0113/371/в щодо підтвердження можливості продовження строку дії паспорту прив'язки групи тимчасових споруд від 28.02.2017 р. № 01-06/700 (а.с.17).
03 квітня 2019 року начальником відділу контролю з демонтажу управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради Бойченко І.Є., начальником відділу розвитку та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Малаховською О.С. та головним спеціалістом відділу розвитку та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Седовим О.В. здійснено обстеження тимчасової споруди на відповідність її розміщення Правилам розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 p. № 3961-VI та чинному законодавству України, яка знаходиться адресою: АДРЕСА_4 ) та належить ФОП ОСОБА_1 .
Так, за результатами вказаного обстеження управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було складено акт обстеження тимчасової споруди (а.с.34), згідно якого встановлено порушення п.1.4 Правил, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року.
05 квітня 2019 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок від №0113/677/в відповідно до пункту 9.8 Додатку до «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI, на підставі обстеження Уповноваженим органом ТС за договором ТС-231/17 від 02.03.2017р. згідно пункту 3.1.2 договору, щодо підтвердження можливості анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 28.02.2017 р. (реєстраційний № 01-06/700) (а.с.12, 54).
05 квітня 2019 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було направлено управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради лист №011/677/в (а.с.53) з проханням анулювати паспорт прив'язки, виданий ФОП ОСОБА_1 від 28.02.2017 року №01-06/700.
09 квітня 2019 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було прийнято наказ №01-06/700 «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. №01-06/700, за адресою: АДРЕСА_4 ), заявник: ФОП ОСОБА_1 » (а.с.11), яким на підставі п. 2.27 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI (далі - Правила), та на підставі листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 05.04.2019 р. № 0113/677/в, щодо анулювання паспорта прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд наказано анулювати паспорт прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд (павільйони, загальною площею твердого покриття - 31,15 м2) від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_4 ), виданий ФОП ОСОБА_1 (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).
09 квітня 2019 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було направлено позивачу лист за №0113/1010 (а.с.35), відповідно до якого «…на підставі акту обстеження ТС від 03.04.19 р. встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме, фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС.
Враховуючи викладене та те, що паспорт прив'язки ТС анульовано, уповноважений орган розриває договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності № ТС-231/17 від 02.03.17р. в односторонньому порядку з 19.04.19 р. та повідомляє Вас, що у відповідності до пункту 8.7.4 договору, він достроково припиняє свою дію».
Позивач, не погоджуючись з вищевказаним наказом, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з частиною другою статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вимоги містобудівної документації є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами містобудування.
Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.ч.2-4 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Згідно з ч.ч.1, 4 ст.20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено наказом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі-Порядок № 244).
Пунктом 2.1 Порядку №244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС.
Згідно п. 2.2 Порядку №244 замовник, який має намір встановити тимчасову споруду (надалі,- ТС) звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення ТС.
Відповідно до п.1.4. цього Порядку №244, паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території; замовник - суб'єкт господарювання, який має намір розмістити ТС на підставі паспорта прив'язки ТС.
Згідно з п.2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Відповідно до п.п.2.7, 2.10 Порядку №244 паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 2.11 Порядку №244 визначено, що паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Позивачем до суду надано додатки до спірного паспорта прив'язки, складені директором ПП «АРХМАЙСТЕР» Горбачовою Н.В. та архітектором Бойцовою С.П., а саме:
- ситуаційний план 1:2000 (а.с.24);
- схему розміщення ТС М 1:500 (а.с.25);
- схему розміщення ТС М 1:200 (а.с.26);
- план ТС М 1:75 (а.с.27);
- ескізи фасадів ТС: головного фасаду ТС М 1:75 та бічного фасаду ТС М 1:75 (а.с.28);
- стислу пояснювальну записку (а.с.29).
09 жовтня 2013 року Одеською міською радою прийнято рішення №3961-VI «Про розгляд подання заступника прокурора міста Одеси від 19.07.2013 року № 07/1-7690вх13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18.07.2013 року № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі», яким затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила).
Так, правила регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб'єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі (п.1.2 розділу 1).
Відповідно до п.1.4 розділу 1 Правил, ескіз фасаду у кольорі М 1:50 - це виконана у кольорі М 1:50 у графічній формі образна характеристика споруди, її розпланування, конструктивне вирішення, технічне обладнання або композиція ансамблю, його зв'язок з навколишнім середовищем, тощо; паспорт прив'язки ТС (далі - паспорт) - документ, та додані до нього текстові та графічні матеріали, що визначають тип, зовнішній вигляд, конструктивно-технічні характеристики та місце розташування ТС з прив'язкою до місцевості та відображенням наявних містобудівних обмежень, а також умови інженерного забезпечення ТС; протиправно розміщена ТС - тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак: - розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив'язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив'язки.
Згідно з п.п.7.1 та 7.8 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом. У разі отримання від Управління повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовник звертається до Управління через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта, яка з наданими документами не пізніше наступного дня після отримання передається до Управління. До заяви додаються (додаток 1): схема розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схема благоустрою прилеглої території, складена замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». У разі розміщення ТС на об'єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси», або іншого комунального підприємства - балансоутримувача, - необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси» або з відповідним комунальним підприємством - балансоутримувачем; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.
Пунктом 2.21 Порядку № 244 визначено, що відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається.
Як встановлено управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради згідно висновку від 05 квітня 2019 року №0113/677/в та листа за №0113/1010 від 09 квітня 2019 року, фактична конструкція належної позивачу тимчасової споруди не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки №01-06/700 від 28.02.2017 року - відсутній додатковий вхід в приміщення тимчасової споруди.
Суд зазначає, що у паспорті прив'язки наявні лише ескізи головного (лицьового) та бокового фасадів.
При цьому, ескізу заднього фасаду позивачем до суду не надано, а відтак щодо розпланування, конструктивного вирішення, технічного обладнання заднього фасаду спірної тимчасової споруди у паспорті прив'язки можна дійти висновку лише з такого елементу паспорта прив'язки №01-06/700 від 23.02.2017 року, як план тимчасової споруди М 1:75, з якого вбачається наявність на задньому фасаді тимчасової споруди двох виходів з неї.
Окрім цього суд зазначає, що у позивача такий документ як плану тимчасової споруди М 1:75 додатково не вимагався та він доданий до паспорта прив'язки позивачем добровільно.
У зв'язку з викладеним суд вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що план тимчасової споруди М 1:75 не є обов'язковим елементом паспорту прив'язки.
З наданих до суду матеріалів фотофіксації заднього фасаду тимчасової споруди ФОП ОСОБА_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 ) вбачається, що на задній стіні тимчасової споруди наявний лише один вихід (а.с.34 зворот, 76).
Відповідно до Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 4184-VII від 30.01.2019 р., передбачено, що завданнями Управління є здійснення відповідно до чинного законодавства України контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг (пп. 2.1.1 п.2.1). Функціями Управління є: обстеження ринків з метою контролю відповідності фактично займаної ринком території плану території ринку, затвердженого виконавчим комітетом Одеської міської ради (пп.2.2.4 п.2.2).
Доводи позивача про те, що акт обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року було складено управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за його відсутністю не свідчить про те, що відхилення встановленої позивачем ТС від паспорту прив'язки відсутні, а чинними нормативно-правовими актами не заборонено проводити управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради обстеження та складати акти обстеження тимчасових споруд за відсутності їх власника.
Крім того, складений управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради акт обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року, як і дії по складання цього акту позивачем не оскаржено.
Також суд зазначає, що законодавчо не передбачена обов'язкова присутність власника тимчасової споруди під час прийняття рішення про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди.
Відповідно до п.2.27 Порядку №224 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.
За викладених обставин суд доходить висновку, що позивачем при встановленні тимчасової споруди за адресою: м.Одеса, 16 ст. Великого Фонтану (санаторій ім.Горького) не дотримано вимог паспорта прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд №01-06/700 від 23.02.2017 року, а відтак спірний наказ №01-16/700 від 09.04.2019 року був прийнятий правомірно та з дотриманням вимог законодавства.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Згідно статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, ч.2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 слід відмовити.
Керуючись ст.ст.7, 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-06/700 від 09.04.2019 року - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).
Відповідач - Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (вул.Гоголя, 10, м.Одеса, 65082, код ЄДРПОУ 02498820).
Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (вул.Косовська, буд.2-Д, м. Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 25830731).
Повний текст рішення складено та підписано 12.03.2020 року.
Суддя О.А. Вовченко
.