Справа № 640/16025/19 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
11 березня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого Василенка Я.М.,
суддів Кузьменка В.В.,Шурка О.І.,
при секретарі Баглай О.Є.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.12.2019 у справі за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ №1» до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Дім Медицини» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
Комунальна установа «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ №1» звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.07.2019 № 10110-р/пк-пз щодо зобов'язання комунальної установи «Міська клінічна лікарня №1» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-000375-с з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.12.2019 позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольий комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 12.04.2019 комунальна установа «Міська клінічна лікарня №1» (правонаступником якої є комунальне некомерційне підприємство «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ №1», замовник) оприлюднила на сайті «Prozorro публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:85110000-3 Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів) та розміщено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1», протокол № 2019/56 від 03.07.2019.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» як суб'єкт, який мав намір взяти участь у вказаній процедурі закупівлі, 05.07.2019 звернулося до Антимонопольного комітету України зі скаргою щодо порушення замовником законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.
У зазначеній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» просило зобов'язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.
Зокрема, вказана заява обґрунтована тим, що неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі закупівлі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»; вимога до медичного обладнання учасника в частині, що послуги повинні надаватися пацієнтам вагою до 240 кг, на думку скаржника містить корупційні ризики та ознаки дискримінації, є обмежуючими і встановлені з метою недопуску інших учасників до участі у цій процедурі, чим порушують положення ст.ст. 3, 5 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
У вказаній скарзі вищевказане товариство вказало, що має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а тому умова стосовно того, що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку є дискримінуючою та унеможливлює участь скаржника у всіх 6 закупівлях. При цьому, участь у процедурі закупівлі може взяти лише компанія, яка поряд з іншими має велику кількість таких автомобілів.
За результатами розгляду вказаної скарги Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 25.07.2019 № 10110-р/пк-пз щодо зобов'язання комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-25-000375-с з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
Непогоджуючись з вищевказаним рішенням позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідач при вирішенні скарги перевіряє відповідність рішення, дії чи бездіяльності замовника законодавству у сфері публічних закупівель, однак, при цьому, відповідачем безпідставно здійснено висновок про наявність порушень процедури закупівлі та, як наслідок, протиправність оскаржуваного рішення.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин справи, оскільки замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, та, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, а тому, встановивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, при прийнятті оскаржуваного рішення Антимонопольний комітет України виходив з того, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобілі швидкої допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов'язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.
Правовідносини щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Згідно п. 29 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Згідно ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:
1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
4) надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Згідно ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Зі змісту тендерної документації, зокрема, п. 1 роз. V тендерної документації встановлено неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70 %. При цьому, питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання.
ТОВ «Дім медицини» у своїй скарзі від 05.07.2019 стверджувало, що на медичні послуги, що є предметом закупівлі, існує постійно діючий ринок, однак, через певні вимоги до обладнання, встановлені у тендерній документації, прийняти участь у закупівлі може лише один учасник, який був єдиним переможцем по всіх попередніх процедурах.
Відповідно до п. 1 роз. V тендерної документації критерії та методика оцінки визначаються відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ціна враховується без включення податку на додану вартість. Учасник, в момент подання пропозиції, реєструє нецінові показники своєї пропозиції, за якими автоматично розраховується «коефіцієнт корекції» пропозиції. За цим коефіцієнтом визначається приведена ціна. При цьому, коефіцієнт корекції розраховується за формулою: КК = 1+ (F1+Fn)/PV, де КК - коефіцієнт корекції, F1, Fn - значення кожного нецінового критерію, вибраного учасником, PV - вага критерію «Ціна».
Приведена ціна, з якою учасник буде приймати участь в аукціоні буде дорівнювати: приведена ціна = Ціна/КК, нецінові критерії:
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30 %;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15 %;
- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 0 %.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
Як вбачається з матеріалів справи, обгрунтовуючи оскаржуване рішення, відповідач зазначив, що замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку.
При цьому, колегія суддів зазначає, що наявними матеріалами справи підтверджується, що Департамент охорони здоров'я Одеської міської ради є одним із виконавців міської цільової програми «Здоров'я», затвердженої Рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 за № 2744-УИ, відповідно до п. 14.2 вказаної програми передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії з метою забезпечення високотехнологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців міста Одеси. Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в: кардіології, ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда; нейрохірургії; аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз; судинній хірургії: облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром; гематології, цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки.
Таким чином, з аналізу вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не було взято до уваги відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, а саме, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеса.
З листа Мінекономрозвитку від 08.10.2018року № 3304-04/44053-06 вбачається, що замовником можуть встановлюватися і інші критерії оцінки разом із критерієм ціна, у разі якщо закупівля має складний або спеціалізований характер. При цьому, віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі. Вказаним листом Мінекономрозвитку рекомендує замовникам використовувати можливості, передбачені Законом для встановлення крім ціни і інших критеріїв оцінки, у разі закупівлі послуг, які мають складний або спеціалізований характер.
В обґрунтування доводів щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ТОВ «Дім медицини» посилалось на проведення з 2017 року аналогічних процедур закупівлі, однак без нецінового критерію, а отже вона не була складною чи спеціалізованою.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції доказів на підтвердження вищевикладеного ТОВ «Дім медицини» надано не було.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позиція відповідача в оскаржуваному рішенні щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ґрунтується виключно на припущенях та письмових твердженнях скаржника ТОВ «Дім медицини» та не знаходить свого підтвердження у жодному належниму та допустимиму доказі, а тому такі висновки є передчасними та не підтвердженні жодним чином.
Також, доводи апелянта, які грунтуються на власній статистиці останього, про те, що пацієнтів вагою понад 200 кг може і не бути взагалі протягом року, не беруться колегією суддів до уваги, оскільки дана статистика здійснена відповідачем за відсутності буль-яких доказів формування таких статистичних даних скаржником. Крім того, відповідачем не взято до уваги можливість допущення дискримінації прав осіб вагою понад 200 кг, які все ж таки можуть звернутись щодо отримання медичних послуг.
Відповідно до п. 4 додатку 3 тендерної документації, учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку.
Щодо вищевказаного, ТОВ «Дім медицини» у своїй скарзі зазначає та трактує, що за даної умови тендерної документації, учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за таким договором. При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги та може забезпечити у випадку необхідності прибуття до установи замовника у встановлені законодавством строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта, однак, маючи намір взяти участь у 6 процедурах закупівлі не зможе виконувати зобов'язання за укладеними договорами.
Керуючись вищевикладеним, відповідач приймаючи оскаржуване рішення виходив з того, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов'язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у т.ч. скаржника.
Щодо вищевикладеного, колегія суддів зазначає про те, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано того факту, що на балансі позивача та Департаменту охорони здоров'я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.
При цьому, учасники по предмету державної закупівлі є приватними особами та не відносяться до центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, а отже нормативи прибуття бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги на місце події за зверненнями, що належать до категорії екстрених можуть бути перевищені, що може призвести до негативних наслідків для пацієнтів.
При цьому, колегія суддів свертає увагу, що відповідач приймаючи оскаржуване рішення чітко не зазначає причини визнання умов тендерної документації у цій частині дискримінаційними, та головне, яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов'язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності учасника, що в свою чергу є порушенням регулятором приписів ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.
Також, колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що на виконання рекомендацій Антимонопольного комітету України «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушення законодавства про заходи економічної конкуренції» від 30.03.2018 № 4-рк Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Міністерство охорони здоров'я України видали спільний лист від 19.12.2018 № 01.7/33810, згідно п. 7 якого у тендерній документації не рекомендується встановлювати кваліфікаційні вимоги до учасника, які можуть призвести до встановлення дискримінаційних умов закупівлі, зокрема, такі як: наявність значного досвіду виконання аналогічних договорів (наприклад, більше 5-ти років), та встановлення вимоги, щодо великої кількості виконання аналогічних договорів (наприклад, 20 договорів); наявність досвіду виконання договорів з конкретними замовниками (наприклад, з комунальними установами); наявність виконання аналогічних договорів, вартість яких перевищує очікувану вартість закупівлі.
При цьому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що жодної такої умови в тендерній документації не було встановлено замовником та не підтверджено відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.
Також, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до практики постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у разі наявності щонайменше двох учасників, які надають послуги, використовуючи обладнання, яке відповідає всім у сукупності технічним характеристикам, встановленим документацією, то вимоги тендерної документації не є дискримінаційними, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями рішень відповідача № 7285-р/пк-пз від 05.06.2019, № 6708-р/пк-пз від 27.05.2019, №6879-р/пк-пз від 29.05.2019.
При цьому, проаналізувавши оскаржуване рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття оскаржуваного рішення представник позивача надав відповідачу докази наявності щонайменше двох учасників, які мають у своєму розпорядженні необхідну кількість автомобілів швидкої медичної допомоги та які вже неодноразово брали участь у процедурах відкритих торгів, однак відповідачем вказані обставини відхилено без належного обґрунтування.
При цьому, сам скаржник у своїй скарзі зазначає про наявність в нього на балансі 5 транспортних засобів. Також, намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладення за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність неможливості виконання взятих скаржником зобов'язань у майбутньому не може розцінюватись як дискримінаційна умова тендерної документації.
Водночас, відповідачем не взято до уваги, що якщо скаржник не має у своєму розпорядженні необхідного обладнання та планує залучати його на підставі договорів, то він не позбавлений права у такий самий спосіб залучити на підставі договорів і автомобілі швидкої медичної допомоги, оскільки умови тендерної документації йому дозволяють це зробити.
Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Виходячи з аналізу вищевикладеного та з огляду на те, що Антимонопольний комітет України безпідставно здійснив висновок про наявність порушень щодо процедури закупівлі, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного рішення та про наявність підстав для його скасування, що вірно було встановлено судом першої інстанції.
При цьому, аргументи апеляційної скарги відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону та спростовуються матеріалами справи. Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.12.2019 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий: Василенко Я.М.
Судді: Кузьменко В.В.
Шурко О.І.