вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
про відмову у задоволенні заяви про відвід судді
10.03.2020м. ДніпроСправа № 904/5726/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна", м. Київ
до Фізичної особи-підприємця Терентьєвої Олени Юріївни, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
про стягнення заборгованості про фінансовий лізинг № 00010485 від 16.10.2014 р. в розмірі 2 426 526,05 грн.
Суддя Назаренко Н.Г.
За участю секретаря судового засідання Вязовської К.В.
Представники:
Від позивача Літвінов Є.В. - адвокат
Від відповідача Деркач О. О - адвокат
Товариство з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Терентьєвої Олени Юріївни про стягнення заборгованості про фінансовий лізинг № 00010485 від 16.10.2014 р. в розмірі 2 426 526,05 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору про фінансовий лізинг № 00010485 від 16.10.2014 та не поверненням об'єкту лізингу.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 13.01.2020.
Представник відповідача в судовому засіданні 13.01.2020 надав клопотання про закриття провадження у справі.
Ухвалою суду від 13.01.2020 розгляд зазначеного клопотання відкладено до наступного судового засідання та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 28.01.2020.
Ухвалою суду від 28.01.2020 відмовлено в задоволенні клопотання про закриття провадження по справі та оголошено перерву в судовому засіданні до 05.02.2020.
Ухвалою від 05.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.02.2020.
Ухвалою від 13.02.2020 відкладено розгляд справи до 10.03.2020.
У судовому засіданні 10.03.2020 відповідач надав до суду заяву про відвід судді Назаренко Н.Г. від розгляду справи № 904/5726/19.
Заява обґрунтована тим, що Господарський суд Дніпропетровської області в особі судді Назаренко Н.Г. прийшов до помилкового висновку, вказавши, що «за статтею 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто, і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах.». Ч. 1,2 статті 4 ГПК України зазначено: «Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. 2. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи , які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням». Стаття 4 ГПК України не вказує хто може бути позивачем і відповідачем, а лише хто має право на звернення до суду. Фізична особа Терентьоєва О.Ю. є відповідачем і не зверталась до Господарського суду з позовом.
Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Жодним чином відповідач Терентьєва О.Ю. не здійснює діяльність у сфері господарювання.
Згідно із частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його, як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст.. 58 цього Кодексу. Відповідач Терентьєва О.Ю. 30.01.2015 припинила підприємницьку діяльність фізичної особи-підприємця, номер запису 22270060002029717 і не є суб'єктом господарювання.
Також відповідач, вказує на те, що висновок господарського суду викладений у оскаржуваній ухвалі про те, що «За змістом статей 51, 52, 598-609 ЦК України, статей 202-208 ГК України, частини восьмої статті 4 Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у випадку припинення підприємницької діяльності ФОП (із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію такого припинення) її зобов'язання (господарські зобов'язання) за укладеними договорами не припиняються, а продовжують існувати, оскільки вона як фізична особа не перестає існувати та відповідає за своїми зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.» не вказаний у жодному НПА, а є узагальненою думкою автора статті на сайті: https://protocol.ua/ua/u vipadku pripinennya pidpriemnitskoi… Відпоідачу - Терентьєвій О.Ю. ніколи не належав.
Крім того, суд в ухвалі зазначає, що відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України фінансовий результат до оподаткування СПД (у тому числі ФОП) зменшується: на суму первісної вартості окремого об'єкта невиробничих основних засобів у тому числі автомобіля, витрат на їх ремонт, реконструкцію, модернізацію або інші поліпшення, у тому числі віднесених до витрат відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності.», відповідач категорично не погоджується з викладеним вище посиланням на НПА, тому - що відповідач Терентьєва О.Ю. не набувала права власності на авто марки «Volkswagen» марки «Touareg», вона користувалась ним за Договором лізингу, тому вона не мала права зараховувати його до фінансового результату для оподаткування ФОП і не мала права зменшувати суму його первісної вартості, як окремого об'єкта невиробничих основних засобів, тому що Терентьєва О.Ю. ніколи ним не володіла, а право власності на нього по сьогоднішній день у ТОВ «Порше Лізинг Україна».
Відповідач вказує на те, що суд викладає обставини, а саме: «Отже, укладаючи договір купівлі-продажу авто, як ФОП відповідачка тим самим мала право на зменшення фінансового результату до оподаткування доходів ФОП.». Суд посилається на обставини , яких взагалі ніколи не було. Відповідач Терентьєва О.Ю. не укладала договору купівлі-продажу з ТОВ «Порше Лізинг Україна». Вона ніколи не купувала авто. Вона укладала в 2014 році лише Договір фінансового лізингу № 00010485 від 16.10.2014.
Також суд зазначає, що «Таким чином ці права є господарською діяльністю та виходить із суб'єктів спору та корпоративних правовідносин спір відноситься до повноважень господарських судів.», судом зроблені висновки, щ не відповідають дійсності. Жодних прав за договором купівлі-продажу та жодних корпоративних правовідносин не має. Спір виник за Договором про фінансовий лізинг № 00010485 від 16.10.2014. Про які корпоративні та майнові права за неіснуючим договором купівлі-продажу відповідачу не зрозуміло.
Суд в ухвалі приходить до законного висновку на підставі вищенаведеного, а саме: «Враховуючи суб'єктний склад правовідносин, з яких виник спір та який підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, провадження у справі необхідно закрити.", але постановляє: Відмовити у задоволенні клопотання. З яких мотивів відповідачу не відомо, якщо висновок законний, логічний та справедливий.
На підставі викладеного, з мотивів непогодження з ухвалою від 28.02.2020 відповідачем подано апеляційну скаргу на зазначену ухвалу.
Відповідач вважає, що суддя Назаренко Н.Г., беручи на себе повноваження апеляційного суду, ухвалою від 13.02.2020, зловживаючи повноваженнями, зазначаючи, що апеляційну скаргу подала не Терентьєва О.Ю. , а ФОП Терентьєва О.Ю., вказуючи на ст.. 255 ГПК України про наявність правових підстав для оскарження винесеної нею ухвали відмовляє у передачі апеляційної скарги на ухвалу суду до Центрального апеляційної господарського суду.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 198 Господарського процесуального кодексу України, при одноособовому розгляді справи суддя, який розглядає справу, є головуючим у судовому засіданні. Головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.
Проаналізувавши заяву про відвід, судом встановлено, що мотиви заявленого відводу фактично зводяться до незгоди відповідача із процесуальними діями судді стосовно прийняття ухвали від 28.01.2020 про відмову у задоволенні клопотання про закриття провадження по справі № 904/5726/19 та ухвали від 13.02.2020 про повернення апеляційної скарги ФОП Терентьєвої О.Ю. на ухвалу від 28.01.2020 у справі № 904/5726/19 з додатками заявнику.
Щодо посилання відповідача на висновок Господарського суду Дніпропетровської області про те, що:
"Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов'язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Відповідно до положень частини другої цієї ж статті право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.
За статтею 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто, і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями статті 20 цього Кодексу (як приклад, пункти 5, 10, 14 цієї статті).
Наведене свідчить про те, що з дати набрання чинності ГПК України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" одним із критеріїв віднесення справ до господарської юрисдикції визначено наявність між сторонами саме господарських правовідносин, а також впроваджено підхід щодо розмежування юрисдикції залежно від предмета правовідносин, а не лише від суб'єктного складу сторін.
Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
З огляду на положення частини першої статті 20 ГПК України а також статей 4, 45 цього Кодексу для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду конкретної справи має значення суб'єктний склад саме сторін правочину та наявність спору, що виник у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності.
Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно із частиною першою статті 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
За частиною першою статті 173 ГК України зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або відмовитися від певних дій, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку, є господарським зобов'язанням.
За положеннями статті 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Відповідно до статті 52 ЦК України ФОП відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
За змістом статей 51, 52, 598-609 ЦК України, статей 202-208 ГК України, частини восьмої статті 4 Закону України від 15 травня 2003 року № 755-IV "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" у випадку припинення підприємницької діяльності ФОП (із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію такого припинення) її зобов'язання (господарські зобов'язання) за укладеними договорами не припиняються, а продовжують існувати, оскільки вона як фізична особа не перестає існувати та відповідає за своїми зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.
Відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України фінансовий результат до оподаткування СПД (у тому числі ФОП) зменшується: на суму первісної вартості окремого об'єкта невиробничих основних засобів у тому числі автомобіля, витрат на їх ремонт, реконструкцію, модернізацію або інші поліпшення, у тому числі віднесених до витрат відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності.
Отже, укладаючи договір купівлі-продажу авто, як ФОП відповідачка тим самим мала право на зменшення фінансового результату до оподаткування доходів ФОП.
Таким чином ці права є господарською діяльністю та виходить із суб'єктів спору та корпоративних правовідносин спір відноситься до повноважень господарських судів.
Враховуючи суб'єктний склад правовідносин, з яких виник спір та який підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, провадження у справі необхідно закрити.», суд зазначає наступне.
Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 07.08.2019 у справі № 212/3182/16-ц, який лише процитовано судом в ухвалі від 28.01.2020.
Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відтак, відвід судді Назаркено Н.Г. заявлено з мотивів, які згідно вимог частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України не можуть служити підставою для відводу.
Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15.01.2020, який набрав чинності 08.02.2020 внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України в тому числі й до статті 39 цього Кодексу.
Частинами 1 та 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
Заяву про відвід відповідачем подано в судовому засіданні.
Відтак, оскільки заява про відвід судді надана представником відповідача безпосередньо в судовому засіданні 10.03.2020, ця заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
При цьому, судом помилково у судовому засіданні оголошено про визнання заяви про відвід судді Назаренко Н.Г. необґрунтованою та про передачу справи № 904/5726/19 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, коли необхідно було відмовити у задоволенні заяви відповідача про відвід судді Назаренко Н.Г.
Враховуючи вищевикладене, слід відмовити у задоволенні заяви відповідача про відвід судді Назаренко Н.Г.
Керуючись статтями 35, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
У задоволенні заяви відповідача про відвід судді Назаренко Н.Г. у справі №904/5726/19 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання - 10.03.2020 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
Суддя Н.Г. Назаренко