05 березня 2020 року
м. Київ
справа № 296/8534/18
провадження № 51-4900 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 05 липня 2019 року стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Білоярськ Тюменської області, РФ,
який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21 лютого 2019 року засуджено: ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених:
- ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених:
- ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
05 липня 2019 року Житомирський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив покарання: ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
ОСОБА_8 за:
- ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржується.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 01 квітня по 08 травня 2018 року за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленими слідством особами, діючи відповідно до розробленого останніми злочинного плану, повторно, шахрайським шляхом, а саме шляхом здійснення телефонних дзвінків на стаціонарні телефони мешканцям м. Житомира та повідомлення останнім завідомо неправдивих відомостей про участь у дорожньо-транспортних пригодах їхніх близьких та родичів, при цьому, шляхом введення їх в оману та переконання про необхідність термінового вирішення питання щодо лікування потерпілих від дорожньо-транспортної пригоди, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, незаконно заволоділи грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_9 у сумі 11 308 грн 70 коп, ОСОБА_10 - 16 080 грн 48 коп, ОСОБА_11 - 99 799 грн 62 коп, ОСОБА_12 - 7 296 грн 29 коп, ОСОБА_13 - 13 000 грн., ОСОБА_14 - 37 829 грн 45 коп, ОСОБА_15 - 20 000 грн, ОСОБА_16 - 26 280 грн 87 коп, ОСОБА_17 - 20 000 грн, ОСОБА_18 - 18 149 грн 72 коп, ОСОБА_19 - 15 000 грн, ОСОБА_20 - 190 000 грн, ОСОБА_21 -10 000 грн, ОСОБА_22 - 434 041 грн 11 коп (що є великим розміром), ОСОБА_23 - 12 258 грн 11 коп, ОСОБА_24 - 7 887 грн 05 грн., заподіявши вказаним особам матеріальної шкоди на вищезазначені суми.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі його підзахисного внаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в достатній мірі не врахував усіх обставин, що його пом'якшують, відсутність обставин, що його обтяжують, та даних про особу його підзахисного. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не мотивував свого рішення в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за принципом часткового складання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.
Положенням ч. 1 ст. 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
Проте цих вимог суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10 липня 2018 року під час досудового розслідування колегією суддів Апеляційного суду Житомирської області у складі головуючого судді ОСОБА_25 , суддів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 розглядалась апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 11 травня 2018 року про накладення арешту на автомобіль. (а.к.п. 145-147 т. 2)
Попри це суддя ОСОБА_25 брала участь у цьому ж кримінальному провадженні під час апеляційного перегляду вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та у складі колегії суддів ухвалювала новий вирок.
Тобто судове рішення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Житомирський апеляційний суду ухвалив незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене в постанові, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Оскільки під час касаційного розгляду встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то Суд позбавлений можливості розглянути доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо суворості призначеного судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 05 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та в порядку ст. 433 КПК України стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3