Справа № 201/840/19
Провадження № 2/201/1523/2020
Іменем України
27 лютого 2020 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська - Наумова О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій, повернення суми передплати, відшкодування моральної шкоди,
27.02.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій, повернення суми передплати, відшкодування моральної шкоди (а.с. 2-3).
Ухвалою судді Наумової О.С. від 28.01.2020р. позов прийнято до розгляду та відкрито провадження, розгляд справи призначено в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін до положень ч. 1 ст. 274, ч. 5 ст. 279 ЦПК України (а.с. 13).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він уклав з відповідачем договір - замовлення від 05.07.2019р. про встановлення пам'ятника на могилу дружини ОСОБА_3 , термін виготовлення продукції - один місяць. Позивач вніс передплату за замовлення в сумі 13 000,00 грн. Замовлення відповідач виконав частково в липні 2019 року, прибрав з могили дерев'яний хрест з табличкою, встановив постамент (тумбу) для майбутнього пам'ятника, оплатив з грошей позивача і отримав необхідні складові частини, у т.ч. великий портрет дружини у «склі», забетонував на місці земляного пагорба майданчик, поклав навколо могили білу тротуарну плитку.
У кінці липня 2019 року відповідач виконувати замовлення припинив, заявивши, що замовлення є незаконним, оскільки позивач не вправі ставити пам'ятник на могилу дружини. Таким чином відповідач договір не виконав, на неодноразові вимоги позивача про завершення роботи не відреагував. З вини відповідача могила досі знаходиться у неприпустимому стані, без пам'ятника, що є знущанням над померлою людиною, наругою над її могилою.
Позивач вимагав виконання роботи, подавав скарги у різні органи, повідомив відповідачеві, що передплату назад не візьме, якщо той намагатиметься її повернути. Після чого відповідач 20.12.2019р. поштовим переказом повернув передплату в сумі 13 000,00 грн., але позивач отримувати гроші відмовився. Одночасно з повідомленням про переказ коштів позивач отримав від відповідача цінний лист з копією відповідної поштової квитанції та опис вкладення (докази повернення передплати), що свідчить про відмову відповідача виконувати замовлення.
Посилається на те, що договір не визнаний судом недійсним, позивач не вимагав його розірвання і повернення передплати, а тому твердження відповідача про те, що договір є протиправним, у зв'язку із чим не підлягає виконанню знаходиться поза межами компетенції відповідача, а дії відповідача є шахрайськими.
Вважає, що твердженнями відповідача (про незаконність договору), відмовою виконати договір та поверненням передплати йому заподіяна моральна шкода, яка виражається у душевних стражданнях від того, що могила дружини знаходиться у неприглядному стані.
На підставі викладеного, посилаючись на норми Закону України «Про захист прав споживачів», ЦК України, просить суд визнати неправомірними такі дії відповідача як: 1) неодноразові твердження (усні й письмові), що замовлення від 05.07.2019р. є незаконним , оскільки знаходиться поза межами компетенції відповідача і не може бути виконане; 2) повернення всієї суми передоплати. Також просив стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 7 000 грн. + 50 грн. за кожний наступних день, починаючи з дати звернення до суду і до винесення рішення.
Відповідач позовні вимоги не визнав. 19.02.2020р. представник відповідача - адвокат Погрібна О.А. (діє на підставі ордеру від 12.02.2020р. - а.с. 19та договору № 01 про надання професійної правничої допомоги від 01.11.2019р. між Адвокатським об'єднанням «Погрібної Ольги ті Патики Андрія » - а.с. 25 - 27) надала відзив на позовну заяву (а.с. 20-49), в якому вказала, що відповідачем дійсно від позивача було прийняте замовлення від 05.07.2019р. на виготовлення, продаж і встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_3 Вартість замовлення склала 26 500 грн. Виконавець прийняв від замовника аванс в сумі 13 000,00 грн. Ці кошти виконавець не витрачав і не виконував його замовлення, не закуповував матеріали, необхідні для виготовлення та встановлення пам'ятника, адже в липні 2019 року син померлої ОСОБА_3 . ОСОБА_6 надав відповідачеві Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане ОСОБА_6 як користувачу місця № 7 , реєстраційний номер поховання №261769, книга №1452, видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради. Тому єдина особа, яка має право на замовлення послуги по виготовленню та встановленню пам'ятника померлій ОСОБА_3 є ОСОБА_6 .
Відповідач повернув 20.12.2019р. отримані від замовника кошти в сумі 13 000,00 грн. поштовим переказом через «Укрпошту». Одночасно з переказом 20.12.2019р. надіслав цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000,00 грн., який отриманий позивачем 23.12.2019р.
Стверджував, що відповідач не має права виконувати прийняте замовлення, а замовник вимагати його виконання, оскільки відповідно до ст. 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» за зверненням виконавця волевиявлення померлого або особи, яка взяла на себе зобов'язання поховати померлого, на території кладовища безоплатно виділяється місце для поховання померлого відповідно до затвердженої проектної документації.
За бажанням одного з родичів, визначених у частині п'ятій статті 6 цього Закону, для поховання двох чи більше померлих безоплатно виділяється місце для родинного поховання.
Після здійснення поховання померлого виконавцю волевиявлення померлого або особі, яка взяла на себе зобов'язання поховати померлого, як користувачу місця похованню (користувачу місця родинного поховання) спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) видається відповідне свідоцтво, зразок якого затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.
Це свідоцтво дає право його пред'явнику на встановлення намогильних споруд у межах могили (родинного поховання), вирішення питання про проведення підпоховання, здійснювати інші дії, пов'язані з використанням місця поховання, якщо це не суперечить законодавству.
На могилах (місцях родинного поховання) можуть встановлюватися намогильні споруди, склепи за індивідуальним замовленням у межах, встановлених для могили (родинного поховання). Встановлені намогильні споруди, склепи реєструються спеціалізованим комунальним підприємством (а в разі його відсутності - виконавчим органом сільської, селищної, міської ради) у книзі обліку намогильних споруд, форму якої затверджує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.
Забороняється здійснювати поховання інших померлих (підпоховання), встановлення намогильної споруди, склепу без згоди користувача місця поховання (користувача місця родинного поховання)».
Статтею 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» встановлено, що користувач місця поховання (місця родинного поховання) - особа, яка здійснила перше поховання на відведеному місці поховання (родинного поховання) та/або має відповідне свідоцтво про смерть похованого і свідоцтво про поховання, передбачене статтею 25 цього Закону.
Свідоцтво про поховання померлої та свідоцтво про смерть станом на 05.07.2019р. має лише син замовника - ОСОБА_6 , який і здійснював поховання матері ОСОБА_3 . Як стало відомо виконавцеві від ОСОБА_6 , копія свідоцтва про смерть у нього позивача з'явилася лише 23.09.2019р., про що свідчить відповідна розписка замовника про отримання від ОСОБА_6 свідоцтва про смерть матері останнього на прохання замовника від 21.09.2019р.
На підставі викладеного, просив у задоволенні позовних вимог відмовити, Також просиві компенсувати понесені витрати на правничу допомогу.
Позивач правом на надання відповіді на відзив не скористався, проте 24.02.2020р. надав заву (а.с. 55-56), в якій вказав, що вважає за доцільне оглянути справу № 201/9774/19, просив цю розглянути справу у найкоротший термін та направити йому рішення. Також просив постановити стосовно відповідача окрему ухвалу та направити її на виконання до правоохоронних органів.
Вивчивши матеріали справи, з'ясувавши позиції сторін, оцінивши зібрані по справі докази у відповідності до вимог ст. 89 ЦПК України, вважаю, що в задоволенні позовних вимог позивачу слід відмовити з наступних підстав.
Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст. 4 ЦПК України).
Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст.13 ЦПК України).
При розгляді справи встановлено наступні обставини справи і відповідні їм правовідносини.
Встановлено, що 05.07.2019р. позивач ОСОБА_7 уклав з ОСОБА_2 договір на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_3 у вигляді замовлення від 05.07.2019р. Вартість послуг становить 26 500 грн. Як видно із замовлення ОСОБА_2 прийняв від замовника передплату в сумі 13 000,00 грн. (7800 + 5200) (а.с. 4).
Як вказує відповідач, в липні 2019 року син померлої ОСОБА_3 . ОСОБА_6 надав йому свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане ОСОБА_6 , як користувачеві місця № 7 , реєстраційний номер поховання №261769, книга №1452, видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради (а.с. 41).
На думку відповідача, єдиною особою, яка має право на замовлення послуги по виготовленню та встановленню пам'ятника померлій ОСОБА_3 є син померлої - ОСОБА_6 на підставі ст.ст. 2, 6, 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу», у зв'язку із чим позивач не може виконувати це замовлення і тому повернув позивачеві 20.12.2019р. отримані кошти в сумі 13 000,00 грн. поштовим переказом через «Укрпошту», а також одночасно 20.12.2019р. надіслав цінного листа з доказами повернення авансового платежу в розмірі 13000,00 грн. (а.с. 42-44).
У позові позивач просить визнати неправомірними такі дії відповідача як: 1) неодноразові твердження (усні й письмові), що замовлення від 05.07.2019р. є незаконним, оскільки знаходиться поза межами компетенції відповідача і не може бути виконане; 2) з повернення всієї суми передоплати.
Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що підставою відмови від виконання ним договору може бути те, що замовником послуг з установлення намогильних споруд може бути лише користувач місця поховання (місця родинного поховання), оскільки означене Законом України «Про поховання та похоронну справу» не передбачено, а норми, на які відповідач посилається стосуються організація місць поховань (розділ ІІІ Закону). Твердження відповідача про те, що він на має право на укладення договору із родичем померлого суперечить свободі договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, згідно із якою відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
В свою чергу, згідно зі ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Разом із тим, розглядаючи спір у межах позовних вимог (ч. 1. ст.13 ЦПК України) суддя вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не виповідає закону.
За положеннями ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об'єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.
У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або не настання певної події.
Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК).
Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст. 13 ЦПК України).
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 3. ст. 13 ЦПК України).
Статтею 5 ЦПК України визначені способи захисту, які застосовуються судом. Так, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Стаття 12 ЦПК України передбачає принцип змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Зміст зазначених у ст. 15 ЦК підстав для захисту не розкривається, але він відображений у відповідних нормах статей, що регулюють ту чи іншу категорію правовідносин.
Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, у: недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону (ст. 215 ЦК); безпідставному заволодінні особою майном іншої особи-власника (ст. 387 ЦК); невиконанні чи неналежному виконанні умов зобов'язання (ст. 610 ЦК); безпідставній односторонній відмові від договору (ст. 651 ЦК); продажу товара неналежної якості (ст. 678 ЦК); втраті чи пошкодженні речі (ст. 951 ЦК); спричиненні фізичній чи юридичній особі майнової чи немайнової (моральної) шкоди (ст.ст. 1166 - 1167 ЦК) тощо.
Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб'єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках..
ЦК та іншими законами може встановлюватися для захисту певних чи окремих категорій прав спеціальні способи захисту прав. У тих випадках, коли спеціальна норма закону встановила інший, ніж визначений ст. 16 ЦК, спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою.
Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 ЦК з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.
Обраний позивачем спосіб захисту не виповідає ані нормам ЦК України, ані положенням спеціального закону «Про захист прав споживачів».
З урахуванням викладеного, приходжу до висновку, що вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача щодо неодноразових тверджень, що замовлення від 05.07.2019р. є незаконним, оскільки знаходиться поза межами компетенції відповідача і не може бути виконане - не підлягають задоволенню через невірно обраний спосіб захисту права.
Стосовно вимог про визнання неправомірними дій відповідача щодо повернення суми передоплати.
До виниклих правовідносин підлягає застосуванню ст. 693 ЦК України, згідно із якою якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
А стаття 653 ЦК України встановлює правові наслідки зміни або розірвання договору. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Як свідчать матеріали справи відповідач повернув 20.12.2019р. отримані від позивача кошти в сумі 13 000,00 грн., що останнім не заперечується (а.с. 5), з чого слідує, що договір між сторонами було розірвано, оскільки він був укладений у формі замовлення шляхом попередньої оплати за послуги, у зв'язку із чим зобов'язання сторін припинилися на підставі ст. 653 ЦК України.
Як вказує позивач і відповідач цього не спростовує, замовлення виконане не було, відповідних доказів зворотного суду не представлено.
Само по собі повернення попередньої оплати не суперечить нормі ст. 693 ЦК України, оскільки повернення суми попередньої оплати здійснюється у разі не передання товару у встановлений строк, тому вимоги позивача про визнання неправомірними дій відповідача щодо повернення суми передоплати не підлягають задоволенню, оскільки такі дії не суперечать вимогам закону і договору.
Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншими ушкодженнями здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» та вимог ст. 23 ЦК України спори про відшкодування моральної шкоди розглядаються, коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України та законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяною небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.
Враховуючи викладене, а також відсутність порушень прав позивача з вини відповідача, позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди також задоволенню не підлягають.
Не може бути задоволене клопотання відповідача про зупинення провадження по справі до набрання законної сили рішенням у справі № 201/13920/19 за позовом ОСОБА_6 до ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р. (а.с. 36-37, 52-54).
Стаття 251 ЦПК України передбачає обов'язок суду зупинити провадження у справі, зокрема, об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Суддею не встановлено об'єктивну неможливості розгляду справи, оскільки наявні у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Крім того, суддя виходить з обраного позивачем способу захисту порушеного права у цій справі та до доходить висновку, що результат розгляду справи № 201/13920/19, навіть у разі задоволення вимог ОСОБА_6 до ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсним замовлення від 05.07.2019р., жодним чином не вплине на результат цієї справи.
Питання про залучення до справи третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_6 є правом суду, а не обов'язком. Вирішуючи питання про залучення цієї особи (як просив відповідач у відзиві - а.с. 23) суддя вважає недоцільним, оскільки виходячи з установлених судом обставин і обраного позивачем способу захисту порушеного права, рішення суду не може вплинути на права чи обов'язки такої особи.
Щодо клопотання позивача в частині постановлення окремої ухвали стосовно відповідача та направлення виконання до правоохоронних органів для притягнення винних осіб до відповідальності, вважаю за необхідне звернути увагу на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Згідно із ч. 5 ст. 262 ЦПК України в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення.
Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.
З огляду на вищенаведене та установлені обставини справи, суддя не вбачає правових підстав для постановлення окремої ухвали.
Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, суддя виходить з такого.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, що пов'язані з порушенням їх прав.
ОСОБА_7 як споживач, що звернувся до суду з позовом про захист своїх прав, звільнений від сплати судового збору за подання позову. Та обставина, що він обрав невірний спосіб захисту не впливає на наявність або відсутність у нього пільги щодо сплати судового збору, у зв'язку із тим клопотання відповідача про залишення без руху його позову, подане 19.02.2020р. (а.с. 50-51) з підстав несплати позивачем судового збору не може бути задоволено. До того ж означене питання вирішується суддею на стадії відкриття провадження.
З урахуванням того, що позивач був звільнений від сплати судового збору, на підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір слід віднести на рахунок держави.
За приписами ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи, в тому числі, на правничу допомогу.
При цьому, позивач як споживач не звільнений законом від відшкодування відповідачеві витрат на правничу допомогу, що вбачається, зокрема, з правової позиції Верховного Суду у справі № 211/3113/16-ц (провадження № 61-299св17) від 02.10.2019р., де вищий суд виніс додаткову постанову, стягнувши з позивача, що звернувся до суду із вимогами про захист прав споживачів, витрат на правничу допомогу на користь відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються - у разі відмови в позові - на позивача.
Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Як видно з матеріалів справи, представник відповідача ФОП ОСОБА_2 - адвокатом Погрібною О.А. (яка діє на підставі ордеру від 12.02.2020р. і укладеного позивачем 01.11.2019р. договору № 01 про надання професійної правничої допомоги між Адвокатським об'єднанням « Погрібної Ольги ті Патики Андрія » - а.с. 25 - 27) 14.02.2020р. ознайомилася з матеріалами справи (а.с. 18). 19.02.2020р. підготувала і надала відзив на позов з попереднім орієнтованим розрахунком судових витрат (а.с. 20-24), а також надавала додаткові клопотання (а.с. 50-54).
Згідно з попереднім орієнтованим розрахунком судових витрат, загальна сума сплачених витрат на професійну правничу допомогу склала 1 500 грн. (а.с. 24).
На підтвердження отримання цієї суми адвокатом представлений меморіальний ордер від 17.02.2020р., з якого видно, що за подачу відзиву по справі № 201/840/20 ОСОБА_2 сплатив на користь АО «Погрібної Ольги ті Патики Андрія » 1 500,00 грн. (а.с. 28).
До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов'язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов'язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов'язана зі справою.
Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі- Закону) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно п. 1 ст. 13 вищевказаного Закону - адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 27 вищевказаного Закону - договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках надання усних і письмових консультацій, роз'яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару(винагороди).
Тобто, вказаний Закон не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату.
Відповідно до ч. 5, 6 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Крім того, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При цьому, з урахуванням конкретних обставин, зокрема, ціни позову, суд може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи. Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо.
Суд вважає, що відшкодування відповідачеві ним витрат на послуги адвоката в сумі 1 500 грн. підтверджені належними і допустимими доказами, відповідає критеріям розумності, співмірності і тому ці витрати підлягають стягненню з позивача.
Враховуючи наведене, оскільки позивачеві відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю, то з позивача на користь відповідача підлягають відшкодуванню витрати на правничу допомогу в сумі 1500,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 82, 89, 137, 141, 259, 263-265, ч.1 ст. 274, ч.5 ст. 279 ЦПК України, суддя,
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання неправомірними дій, повернення суми передплати, відшкодування моральної шкоди - відмовити.
Судові витрати по сплаті судового збору віднести на рахунок держави.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 1 500,00 (одна тисяча п'ятсот гривень 00 коп.) на відшкодування витрат на правничу допомогу.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.
Суддя Наумова О.С.