Справа № 607/28424/19Головуючий у 1-й інстанції Грицай К.М.
Провадження № 33/817/91/20 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія -
06 березня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.
за участю ОСОБА_1 , адвоката Поморянського В.С.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року,-
Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року - лютого 2019 року виконував ремонтно-будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 за готівкові кошти ОСОБА_2 без державної реєстрації суб'єктом підприємницької діяльності, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст.164 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити у зв'язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на невірно дану оцінку його діям.
Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП та Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МФУ №566 від 02.07.2016 року, оскільки у ньому не конкретизовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, не відображено обов'язкові ознаки такого правопорушення, якими є систематичність дій та отримання будь-якого доходу від такої діяльності.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 2 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», за якими під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької діяльності, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Вважає, що його діяльність щодо проведення ремонту у квартирі ОСОБА_2 носила разовий характер, жодних доходів від цієї діяльності він не отримував, лише допомагав ОСОБА_2 придбавати певні будівельні матеріали.
Посилається на те, що всупереч вимогам п.8, п.12 Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення протокол було складено у його відсутності та його не було ознайомлено із змістом вказаного протоколу.
Окрім цього, ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, оскільки суд розглянув справу без його участі, а копію постанови суду він отримав 10 лютого 2020 року.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта ОСОБА_1 , адвоката Поморянського В.С., які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 04 грудня 2019 року №88 ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року - лютого 2019 року здійснював виконання ремонтно-будівельних робіт за готівкові кошти для ОСОБА_2 без державної реєстрації суб'єктом підприємницької діяльності, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, скарги та матеріали, додані до неї, чим порушив ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз'яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).
У п. 4 вищевказаної постанови вказано, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб'єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП уповноважена особа зобов'язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення від 04 грудня 2019 року №88 вказано про разовий факт здійснення ОСОБА_1 упродовж вересня 2018 року - лютого 2019 року ремонтно-будівельних робіт за готівкові кошти для ОСОБА_2 без державної реєстрації суб'єктом підприємницької діяльності. При цьому, не встановлено факту отримання будь-якого прибутку ОСОБА_1 від здійснення такої підприємницької діяльності.
Окрім цього, систематичність дій ОСОБА_1 щодо здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та отримання ним прибутку не підтверджується жодними доказами, які наявні у матеріалах справи.
При цьому, як пояснив у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , він допомагав ОСОБА_2 робити ремонт у квартирі та придбавати будівельні матеріали за кошти ОСОБА_2 , проте жодних доходів від цієї діяльності він не отримував. Такою діяльністю не займається, оскільки працює головою об'єднання співвласників багатоквартирного будинку.
Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою наведені вище обставини, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та отримував доходи від неї, що не з'ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Крім того, згідно з матеріалами справи, суд першої інстанції розглянув справу у відсутності ОСОБА_1 , копію вказаної постанови він отримав 10 лютого 2020 року, тому йому слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 24 січня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень та стягнуто судовий збір - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя