Справа № 500/134/20
03 березня 2020 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючого судді Баб'юка П.М.
за участю:
секретаря судового засідання Косюк О.П.
представника позивача Бачинської Т.П.,
представника відповідача Зушман О.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного підприємства "Інвест-родина" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про скасування постанови та приписів,
Приватне підприємство "Інвест-Родина" (далі - ПП "Інвест-Родина", позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради (далі, також, - відповідач), в якому просить
скасувати постанову №7-587/27 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;
скасувати приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.12.2019;
скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.12.2019;
стягнути судовий збір з відповідача.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідач під час проведення перевірки відніс об'єкт будівництва до об'єктів з середніми наслідками (СС2), що є помилковим. Жодних документів щодо класу наслідків об'єкта відповідач у ПП “Інвест - Родина” не запитував, а отже всупереч закону, без будь - яких підтверджуючих документів самовільно визначив клас наслідків, що призвело до неправильних висновків. Позивач не порушував норм абзацу третього пункту 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011, та пункту 3 частини 1 статті 34 ЗУ “Про регулювання містобудівної діяльності”, оскільки ці норми застосовуються при виконанні будівельних робіт до об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками. Отже, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, події якого не було та незаконно накладено штраф, що порушує його права. Також, позивач звертає увагу суду, що перевірка тривала 12 робочих днів, що суперечить Порядку №553, рішення про продовження строку проведення перевірки ПП “Інвест - Родина” не вручалось. На думку позивача, відповідач без з'ясування всіх обставин справи прийняв постанову, вказавши правопорушення, факту вчинення якого не було. Також, відповідачем видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.12.2019 та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.12.2019, якими зобов'язано позивача усунути порушення, за яке притягнуто позивача до відповідальності. Спірні приписи є взаємно пов'язаним зі спірною постановою. Просив визнати протиправними та скасувати приписи та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.01.2020 справу прийнято до розгляду, відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання.
Від представника відповідача 28.01.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (аркуші справи 52-57), в якому представник відповідача просив в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі. Проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав правомірності своїх дій щодо притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Зокрема, у відзиві зазначено, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що позивач проводить будівельні роботи без отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт та належним чином затвердженої документації, чим порушено абзац 3 пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 та пункт 3 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Звернув увагу суду, що позивачем здійснювались роботи з вириття котловану, які не належать до підготовчих робіт та по своїй суті є будівельними роботами. Вказав, що визначення класу наслідків (відповідальності) для спірного об'єкта будівництва відбулося на підставі поданих документів відповідно до ч. 8 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ДСТУ 8855:2019 головними спеціалістами - інспекторами та позивач під час проведення позапланової перевірки не заперечував проти встановленого класу наслідків. Вважає, що оскаржене позивачем рішення є правомірним, а відтак, до скасування не підлягає. Щодо термінів проведення перевірки зазначив, що 11.12.2019 видано наказ №172, яким продовжено термін даної позапланової перевірки.
Представник позивача 12.02.2020 подав заперечення на відзив на відзив (аркуші справи 82-85), в якому зазначив, що роботи проведені позивачем на земельній ділянці не є виконанням будівельних робіт, як помилково кваліфікував відповідач, а належать до підготовчих робіт, адже роботи з вириття котловану за своєю суттю є окремим видом підготовчих робіт, а саме, роботи з підготовки земельної ділянки, що мають на меті забезпечити здійснення будівельних робіт в майбутньому. Щодо визначення класу наслідків, повідомив, що паркінг є об'єктом, який за класом наслідків належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), що підтверджується розрахунком категорії складності, який долучив до заперечення.
Відповідачем 18.02.2020 направлено на адресу суду заперечення на відповідь на відзив (аркуші справи 92-94). Даним запереченням вказав на те, що загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва визначено ДБН А.3.1-5:2016, відповідно до яких вбачається, що позивачем виконувались будівельні роботи із виносу котловану. Також, зазначив, що долучений із запереченнями висновок щодо класу наслідків не надавався під час проведення позапланової перевірки, не зазначено дати його складення. Передпроектна пропозиція також не надавалась, розрахунок категорії складності об'єкта будівництва, представлений позивачем не є належним доказом у справі, оскільки стосується іншого об'єкта будівництва, виконано його на підставі ДБН В1.2-14-2009 та ДСТУ -НБВ.1.2.-16:2013, що втратили чинність, не вказано техніко-економічних показників об'єкта будівництва, на підставі яких проектант розрахував категорію складності об'єкта СС1.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала з мотивів, викладених в позовній заяві та запереченні на відзив. Просила позов задовольнити повністю. Додатково зазначила, що позивачем виконувались підготовчі роботи по перенесенню газопроводу високого тиску.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала з підстав викладених у відзиві та запереченні. Просила в задоволенні позову відмовити. Додатково зазначила, що позивачем у встановленому порядку не подавалось повідомлення про початок підготовчих робіт, як і не отримано дозвіл на початок будівельних робіт. Крім цього, керівник позивача був присутній під час перевірки та під час накладення штрафу, всі документи що стосуються перевірки були ним отримані особисто, однак жодних додаткових відомостей чи документів які б підтверджували інші обставини, ніж встановлені в процесі перевірки, не надав. Таким чином, вважає, що оскаржені рішення винесені відповідачем правомірно та скасуванню не підлягають.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення, а також пояснення сторін у судовому засіданні, суд встановив наступне.
Виконуючим обов'язки начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради 27.11.2019 видано наказ №167 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на обєкті за адресою: вул. Микулинецька, АДРЕСА_1 , виконує будівельні роботи ПП "Інвест Родина" (аркуш справи 59).
Також 27.11.2019 видано направлення на проведення перевірки №177 строком дії 28.11.2019-11.12.2019 (аркуш справи 40). Підставою видачі такого направлення стало звернення громадянина ОСОБА_1 від 21.11.2019 (аркуш справи 58).
Начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради видано наказ №172 від 11.12.2019 про продовження строків проведення позапланової перевірки (аркуш справи 60).
Начальником Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради 11.12.2019 видано направлення для проведення позапланового заходу №183 з 11.12.2019 до 13.12.2019 (аркуш справи 59).
На підставі вказаних направлень та звернення головними спеціалістами- інспекторами Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради проведено позаплановий захід щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт на об'єкті за адресою: вул. Микулинецька, 46, м. Тернопіль.
За результатами даного позапланового заходу складено акт від 13.12.2019 №085-183 (далі - акт) (аркуші справи 20-39).
При виїзді на місцезнаходження об'єкта, встановлено, що згідно з представленим директором ПП "Інвест-Родина" ескізним проектом "Будівництво паркінгу та спортивного поля на території культурно-спортивного комплексу за адресою вул. Микулинецького, 46 в м. Тернопіль" проводиться будівництво без отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2) та належним чином затвердженої проектної документації (вирито котлован), чим порушено абзац 3 пункту 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011, пункт 3 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
На підставі вказаного акту відповідачем були складені наступні документи:
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2019 в якому зафіксоване наступне правопорушення: під час виїзду на об'єкт встановлено, що згідно з представленим директором ПП "Інвест-Родина" ескізним проектом "Будівництво паркінгу та спортивного поля на території культурно-спортивного комплексу за адресою вул. Микулинецького, 46 в м. Тернопіль", проводиться будівництво без отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2) та належним чином затвердженої проектної документації, а саме: вирито котлова, чим порушено абзац 3 пункту 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011, пункт 3 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Також зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. 17.12.2019 у приміщенні відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради. До протоколу додано: акт перевірки, ескізний проект наданий самим позивачем, матеріали фото-фіксації та розрахунок класу наслідків здійснений інспекторами відповідача. Протокол отримав керівник позивача Білик Павло Олексійович 13.12.2019, що підтверджується його підписом на протоколі (аркуші справи 17-19);
припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.12.2019, яким з метою усунення виявлених порушень вимагалося з 13.12.2019 зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті "Будівництво паркінгу та спортивного поля на території культурно-спортивного комплексу за адресою вул. Микулинецька, 46 м. Тернопіль" (аркуші справи 11-13);
припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.12.2019, яким з метою усунення виявлених порушень вимагалося до 13.02.2020 привести об'єкт "Будівництво паркінгу та спортивного поля на території культурно-спортивного комплексу за адресою вул. Микулинецька, 46 м. Тернопіль" до вимог чинного законодавства України" (аркуші справи 14-16).
За результатами розгляду матеріалів перевірки справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.12.2019 №7-587/27 (далі - Постанова №7-587/27), якою позивача - ПП "Інвест-Родина" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини 2 статті 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та накладено штраф у розмірі 777740,00 грн (аркуші справи 8-10).
Примірник постанови отримав директор ПП «Інвест-Родина» 17.12.2019, про що свідчить його підпис на постанові.
Не погоджуючись з правомірністю прийняття спірних приписів та постанови, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини виникли у сфері містобудівної діяльності і стосуються правомірності винесення відповідачем оскаржуваних приписів і постанови.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основи містобудування" від 16.11.1992 №2780-XII (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.
Частинами першою та другою статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 № 687-XIV визначено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) .
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: 3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; 4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Порядком, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 533) .
Відповідно до пунктів 7, 12, 13, Порядку № 533 Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Правомірність проведення перевірки і наявність у посадових осіб відповідача повноважень на прийняття оскаржуваних рішень не є підставами позову, проте позивачем під час розгляду справи вказав на процедурні порушення відповідача в ході здійснення позапланового заходу.
Зокрема, позивач звертає увагу, що перевірка тривала 12 робочих днів, що суперечить Порядку №553, рішення про продовження строку проведення перевірки ПП “Інвест - Родина” не вручалось.
Суд не погоджується із такими твердженнями, адже в ході розгляду справи судом встановлено, що відповідачем у встановленому порядку було продовження строків проведення перевірки та видано відповідне направлення, про що в акті внесено відповідні записи (а.с.23).
Також, позивач стверджує, що відповідач не виконав обов'язку щодо розміщення на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку , чим порушив п. 12 Порядку №553.
Однак, суд вважає, що відсутність такого повідомлення не впливає на законність результатів проведеної перевірки та не може бути самостійною підставою вважати її проведення протиправним.
Крім того, суд зауважує, що з матеріалів справи встановлено, що перевірка проводилась у присутності директора ПП «Інвест-Родина» ОСОБА_2 , який не був позбавлений можливості подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення.
Щодо суті встановлених порушень суд зауважує наступне.
Відповідно до абзацу 7 ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п.п.«а» п.3 ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону №2780-XII будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону №3038-VI проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Згідно з частинами першою, другою статті 37 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Згідно з пунктами 5, 6 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466) будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) та об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Документи, що надають право на виконання підготовчих робіт, діють до моменту отримання права на виконання будівельних робіт. Документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Проаналізувавши наведені норми законодавства, суд зазначає, що будівельні роботи можуть виконуватися за наявності дозволу на виконання будівельних робіт, дані про який вносяться до Єдиного реєстру документів.
Позивач стверджував, що проведені ним роботи на земельній ділянці (вириття котловану) за адресою: вул. Микулинецького, 46 АДРЕСА_1 не є виконанням будівельних робіт, а належать до підготовчих робіт по переносу газопроводу, що підтверджується відповідним проектом.
Однак, відповідно до ч.1 і ч.2 статті 35 Закону № 3038-VI, після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт. Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.
Повідомлення про початок будівельних робіт позивач не подавав, як і не отримував дозволу на виконання будівельних робіт.
У розумінні пункту 2 Порядку №466, підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під'їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.
Разом з тим, слід зазначити, що керівник позивача був присутній під час перевірки та під час накладення штрафу, і всі документи що стосуються перевірки були ним отримані особисто, однак жодних додаткових відомостей чи документів які б підтверджували інші обставини, ніж встановлені в процесі перевірки, - ні під час перевірки (28.11.2019) ні під час розгляду питання про накладення штрафу (17.12.2019) позивач не надав.
Також, представник позивача стверджував, що проект переносу газопроводу знаходився у адвоката позивача з 30.10.2019 по 25.02.2010 у зв'язку з чим не міг бути наданий ні відповідачу під час перевірки ні суду одночасно з позовною заявою, що підтверджується актами передачі документації (а.с.110,111).
Разом з тим, суд не вважає ці обставини поважним і такими, що перешкоджали керівнику позивачу подати вказані документи як під час накладення штрафної санкції так і під час подання позову.
Відповідно до частин 2, 4, 8 ст.79 КАС України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Під час подання позову позивач письмово не повідомив суд та не зазначив: що доказ не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк, а також, не надав докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.
Враховуючи наведене, Робочий проект переносу газопроводу високого тиску (а.с.112) до розгляду судом не приймається. При цьому, слід зазначити, що він не був і не міг бути врахований відповідачем при прийнятті оскаржених рішень саме з вини позивача, а відтак, не може впливати на його правомірність.
Крім цього, додані представником позивача до матеріалів справи акти передачі документації додатково підтверджують те, що керівнику позивача було достеменно відомо про існування та місцезнаходження вказаного доказу.
Також представником позивача 27.02.2020 до матеріалів справи долучено ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.01.2020 ЄУН-607/1064/20 про скасування арешту в кримінальному провадженні, якою, на думку позивача, встановлено факт проведення ПП "Інвест-родина" саме підготовчих робіт за адресою вул. Микулинецького, 46 АДРЕСА_2 м АДРЕСА_1 .
Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до частини 7 ст.78 КАС України, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.
Крім цього, ухвала слідчого судді про скасування арешту в кримінальному провадженні, та обставини які нею встановлені, враховуючи положення ст.78 КАС України, не є підставою для звільнення сторін від доказування обставин, які підлягають встановлення в адміністративній справі.
Також, у вказаній ухвалі про скасування арешту в кримінальному провадженні не міститься відомостей в який саме період проводились ПП "Інвест-родина" зазначені підготовчі роботи, а тому, неможливо встановити, що під час проведення перевірки Відділом ДАБК (28.11.2019), позивач здійснював саме підготовчі роботи.
Крім цього, слід звернути увагу, що про наявність вказаних документів не було повідомлено відповідача ні під час проведення перевірки, ні під час вирішення питання про притягнення до відповідальності. Будь-яких клопотань про надання часу для їх представлення позивач під час перевірки та під час накладення штрафу не заявляв.
Відповідно до абзацу 5 пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553:
- Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Враховуючи наведене, суд вважає, що відповідач правомірно, на підставі поданих позивачем документів (лише ескізний проект "Будівництво паркінгу та спортивного поля") та встановлених під час перевірки обставин (виритий котлован та клас наслідків об'єкту СС2), прийшов до висновку, що позивачем здійснюються будівельні роботи без отримання відповідного дозволу.
Суд зауважує, що відповідно до частини першої статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Відповідно до частини восьмої статті 32 Закону №3038-VI під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об'єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об'єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Відповідно до частини 7 пункту 34 Закону №3038-VI виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Враховуючи те, що позивачем проводились роботи без оформлення відповідних необхідних документів, клас наслідків об'єкту відповідачем визначено самостійно.
Як встановлено в ході проведення перевірки, згідно з ескізним проектом "Будівництво паркінгу та спортивного поля на території культурно-спортивного комплексу за адресою вул. Микулинецького, 46 в м. Тернопіль" проводиться будівництво без отримання дозволу про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2) та належним чином затвердженої проектної документації, а саме: вирито котлован, чим порушено абзац 3 пункту 5 Постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011, пункт 3 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Як встановлено судом, таке віднесення об'єкта будівництва позивача до класу наслідків (відповідальності) СС2 здійснено відповідачем відповідно до частини восьмої статті 32 Закону №3038-VI та ДСТУ 8855:2019 "Будівлі та споруд. Визначення класу наслідків (відповідальності)".
Крім того, слід зазначити, що під час проведення позапланової перевірки позивач не заперечував проти встановленого класу наслідків.
Натомість, поданий позивачем лише 12.02.2010 розрахунок класу наслідків об'єкта будівництва здійснений на підставі будівельних норм які втратили чинність, не містить техніко-економічних показників об'єкта будівництва, а кількість людей які періодично перебуватимуть на об'єкті (паркінг та стадіон) чомусь вказано - "0 осіб".
Відповідно до пункту 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до пункту 18 Порядку № 533, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.
Згідно з положеннями пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Відповідно до пункту 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Пунктом 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб'єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі №153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.
Також слід зазначити, що 13.12.2019 керівник позивача отримав протокол про правопорушення у сфері містобудування складений тією ж датою, що підтверджується його підписом (а.с.19). В додатках до протоколу вказано: Акт перевірки, ескізний проект, фотофіксація, визначення класу наслідків.
У зв'язку з чим, суд не погоджується з поясненнями представника позивача, що позивачу не було відомо про фотофіксацію та про наявність розрахунку класу наслідків об'єкта проведених перевіряючими. Також, позивач не скористався можливістю подати клопотання про отримання вказаних матеріалів ні під час вручення акту перевірки ні під час розгляду питання про накладення штрафу.
Крім цього, визначення класу наслідків об'єкта будівництва та детальний опис виявленого порушення міститься в акті перевірки, який теж отримано позивачем 13.12.2019.
Відповідно до абзацу 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Суд повторно зазначає, що обов'язок надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю покладено на суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Враховуючи те, що перевірка відповідачем проведена у відповідності до вимог чинного законодавства та позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 3 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тому оскаржуваною постановою ПП "Інвест-Родина" правомірно притягнуто до відповідальності - накладення штрафу в розмірі - 777740 грн.
Враховуючи встановлені судом обставини, оскаржувані приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 13.12.2019 та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.12.2019, теж винесені на підставі та у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому, суд не вбачає правових підстав для їх скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, довів суду правомірність своїх рішень, в той час, як доводи позивача не ґрунтуються на законі, у зв'язку з чим позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.
Враховуючи, що в задоволенні позову відмовлено, судові витрати відповідно до вимог ст. 139 КАС України не стягуються.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Інвест-родина" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про скасування постанови про накладення штрафу №7-587/27 від 17.12.2019, приписів від 13.12.2019 про зупинення будівельних робіт та про усунення порушення вимог законодавства, - відмовити у повному обсязі.
Реквізити сторін:
Позивач: ПП "Інвест-Родина", 460088, вул. Живова, буд. 15А, м. Тернопіль; ЄДРПОУ 80503396526;
Відповідач: Відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради; 46001, бульвар Т. Шевченка, 1, м. Тернопіль; ЄДРПОУ 34334305.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 06 березня 2020 року.
Головуючий суддя Баб'юк П.М.
копія вірна
Суддя Баб'юк П.М.