Справа № 496/638/20
Провадження № 3/496/521/20
05 березня 2020 року суддя Біляївського районного суду Одеської області Галич О.П., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДФС в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого оператором ФОП ОСОБА_2 ,
за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
До Біляївського районного суду Одеської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 05.02.2020 року відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення вбачається, що при перевірці фізичної особи підприємця ОСОБА_2 05.02.2020 року о 10.30 год. за адресою: АДРЕСА_2 , здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення роздрібної торгівлі паливно-мастильними матеріалами, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, пояснив, що 05.02.2020 р. на підприємство прийшли контролюючі органи та повідомили про порушення протипожежної безпеки. Так як він не є спеціалістом, то до приїзду адвоката підписав протокол і погодився з порушеннями пожежної безпеки. Жодної підприємницької діяльності він не здійснював, так як працює за трудовим договором на ФОП ОСОБА_3 , у якої наявна ліцензія на зберігання ПММ та паливо у них реалізується для власного споживання.
Захисник у судовому засіданні просив закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, посилаючись на письмові заперечення.
Письмове заперечення обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працює у ФОП ОСОБА_2 на посаді оператора заправної станції, в обов'язки якого входить відпуск нафтопродуктів у автотранспорт ФОП ОСОБА_2 . 05.02.2020 року приблизно о 10:30 год. на територію бази ФОП ОСОБА_2 навідалась слідча група у складі:старшого слідчого-криміналіста слідчого відділу управління служби безпеки України в Одеській області, ОСОБА_4 ,старшого оперуповноваженого в ОВО УСБУ в Одеській області, ОСОБА_5 , старшого оперуповноваженого УСБУ в Одеській області, Бедрака О.М., старшого оперуповноваженого в ОВС УСБУ в Одеській області, Богодухова І.А. за участю представників контролюючих органів:заступник начальника відділу контролю за виробництвом та обігом пального ГУ ДПС в Одеській області Луценко А.В.; інспектора ЦЗД ГУ ДСНС України в Одеській області Разуваєва Б.В., головного державного інспектора відділу нагляду на виробництві і на об'єктах підвищеної небезпеки ГУ Держпраці в Одеській області Проскуровського Ю.В., головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області Кісе І.Ф.,головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту ДАБК в Одеській області Макарука В.П. Слідчий, ОСОБА_4 повідомив, що зазначена слідча група буде проводити на території складського комплексу ФОП ОСОБА_2 обшук на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Коваленка В.М. від 27.01.2020 року по справі №522/1177/20 в межах кримінального провадження №42019161160000087 від 15.11.2019 року. Відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Коваленка В.М. від 27.01.2020 року по справі №522/1177/20 про проведення обшуку, судом надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , тобто на території бази «TIR-паркінгу», який належить ТОВ «Граніт» за місцем розташування комплексу будівель та приміщень, де здійснюється зберігання та реалізація палива та газу суб'єктом господарювання ФОП « ОСОБА_2 », з метою відшукання документів щодо діяльності ТОВ «ТРЕЙД ОІЛ ЛТЛ», дозволів на експлуатацію машин, механізмів устаткування підвищеної небезпеки на авто газозаправному пункті, відбору зразків ПММ та скрапленого газу. Перед початком проведення обшуку представник ФОП ОСОБА_2 , адвокат, Стеценко Д.В. запитав у слідчого ОСОБА_4 , документ про включення всіх представників контролюючих органів, зазначених вище до складу слідчої групи, що надає їм законні підстави приймати участь у слідчому заході, на що ОСОБА_4 , повідомив, що цього документу у нього з собою немає. Перед початком проведення обшуку та в ході його безпосереднього проведення представники контролюючих органів за пропозицією слідчого, ОСОБА_4 , вимагали від представників ФОП ОСОБА_2 надання документів та відомостей про діяльність ФОП ОСОБА_2 , посилаючись на те, що остання займається роздрібною торгівлею паливом. Виходячи з їх позиції, остання провадить діяльність з торгівлі паливом, а тому повинна мати відповідну ліцензію на роздрібну торгівлю нафтопродуктами, касовий апарат, відповідне програмне забезпечення, та іншу дозвільну документацію, пов'язану з такою діяльністю. Слідча група на чолі зі слідчим ГУ СБУ в Одеській області, ОСОБА_4 , до складу якої увійшли представники контролюючих органів, фактично безпідставно та протиправно здійснювали позапланову виїзну перевірку господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , оскільки питання які ставились, та вимоги щодо надання документів, які висувались до представників підприємця, у якого проводили обшук, не стосувались мети ухвали слідчого судді про обшук речей і документів. Представники контролюючих органів наполягали на тому, що ФОП ОСОБА_2 здійснює роздрібну торгівлю паливом. У відповідь на це, адвокатом, ОСОБА_6 , було роз'яснено та надані відповідні документи щодо права зберігання ФОП ОСОБА_2 пального та використання його на власні потреби на підставі ліцензії на зберігання пального. Копію ліцензії на право зберігання пального та дозвільні документи Держпраці щодо цієї діяльності було надано представникам контролюючих органів. Але, все одне представники контролюючих органів, стояли на тому, що ФОП ОСОБА_2 здійснює роздрібну реалізацію пального, а тому вона повинна мати відповідні документи. Однак, при цьому доказів провадження діяльності ФОП ОСОБА_2 з торгівлі паливом ніхто з присутніх осіб не надав. Цей факт зафіксовано у файлах відеофіксації обшуку. Після закінчення обшуку, який завершено о 14:40 год., близько 15:00 год. на територію бази ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 з'явився старший оперуповноважений ОВ ГУ ДФС в Одеській області, підполковник податкової міліції, ОСОБА_7 , який повідомив працівника ФОП ОСОБА_2 , оператора ОСОБА_1 про те, що йому за оперативною інформацією, отриманою від вищезазначених працівників служби безпеки України, які проводили обшук, стало відомо про факт реалізації пального ФОП ОСОБА_2 іншим особам. Як пізніше пояснив оператор ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , під впливом тиску на нього з боку правоохоронців та представників контролюючих органів він не зміг визначитись у питанні щодо реалізації пального, тому що реалізацією пального за правилами підпункту 14.1.212. пункту 14.1. Податкового кодексу є, також, використання палива підприємством для власного споживання чи промислової переробки. Тому, оператор, ОСОБА_1 , втомлений від тривалої незаконної перевірки контролюючими органами, яка фактично здійснювалась безпідставно в ході обшуку та під тиском, зазначив у протоколі про адміністративне правопорушення серія КР №230536 від 05.02.2020 року про згоду з порушенням, але, ОСОБА_1 не визнав, конкретно, вини у продажі пального іншим особам.
Відповідно до ст. 245 КУпАП України завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин справи.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.06.2004 №11 „Про окремі питання, що виникають при застосуванні судами положень ст. 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення, де зазначено, що згідно зі ст. 245 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має своєчасно, всебічно, повно й об'єктивно з'ясувати обставини справи і вирішити її в точній відповідності із законом.
Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно положень ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Тобто, вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Частиною 1 ст. 55 ГК України встановлено, що суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
У відповідності до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Тобто, суб'єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб'єкт господарської діяльності.
В матеріалах даної справи не містяться відомості про те, що ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт господарювання, а навпаки, згідно його письмових пояснень та заперечень, він вказав, що працює у ФОП ОСОБА_2 на посаді оператора заправної станції.
З матеріалів справи вбачається, що згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та відповідно до довідки про взяття на облік платника податків №106 від 22.01.2008 року, ОСОБА_2 зареєстрована фізична-особа підприємець. Відповідно до трудового договору та доповнення до нього ОСОБА_1 працює оператором та комірником на ФОП ОСОБА_2 .
ФОП ОСОБА_2 має ліцензію на право зберігання пального, дата реєстрації 15.07.2019 р. та термін дії до 15.07.2024 р.
Враховуючи наведене, судом встановлено, що ОСОБА_1 не є суб'єктом правопорушення викладеного у протоколі, оскільки він самостійно не здійснює господарську діяльність і не зареєстрований відповідно до закону як підприємець та не є керівником чи іншою посадовою особою господарської організації, а тому в його діях відсутній склад вказаного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Крім того, при дослідженні судом матеріалів справи про адміністративне правопорушення, встановлено, що відповідно до додаткового аркушу №1 до адміністративного протоколу від 05.02.2020 року було описано та конфісковано паливо-мастильні матеріали (дизельне паливо) в обсязі 97 980 літрів, а також резервуари, у яких зберігається паливо (ємкості для зберігання) у кількості 7 (сім) одиниць та чотири колонки для заправлення палива.
Однак, відповідно до договору оренди №03/11/15 від 13.11.2015 року ТОВ «Граніт» (Орендодавець) передало у тимчасове платне користування ФОП ОСОБА_2 (Орендар) зазначені вище ємкості, а саме: нежитлові приміщення 36,6 кв.м., ємкості для зберігання ГСМ - 7 штук, вмістимось кожної із яких складає 25000 літрів, колонки заправочні - 1 штука, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , строком орендного користування до 29.12.2021 року відповідно до додаткової угоди №2.
Таким чином, ФОП ОСОБА_2 не є власником майна (ємкості для зберігання, паливороздавальні колонки), яке було описано відповідно до додаткового аркушу №1 до адміністративного протоколу.
Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилань та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак ст. 164 КУпАП, зокрема здійснення господарської діяльності, що розуміється як діяльність пов'язана з отриманням прибутку. Також у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, які саме неправомірні дії вчинила особа, що притягується, не конкретизовано її вина, не зазначено, як саме здійснювалась підприємницька діяльність. Протокол не містить інформації та доказів того, що порушення, визначені ч. 1 ст. 164 КУПАП є систематичною діяльністю ФОП ОСОБА_2 або її працівника ОСОБА_1 .
Таким чином, в матеріалах справи відсутня така кваліфікуюча ознака господарської діяльності як систематична діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та відсутні докази отримання прибутку ОСОБА_1 .
Що стосується письмових пояснень ОСОБА_8 , згідно яких зазначено, що 05.02.2020 року він заправляв дизельне пальне у свою машину марки «Вольво», державний номер НОМЕР_1 на заправній станції за адресою: Одеська область, Біляївський район, с.Усатове, вул. Пастера, 29-Б, та на вказаній заправній станції він під'їхав до колонки після чого підійшов до оператору та повідомив, що необхідно заправити 50 літрів дизельного палива, в свою чергу оператор повідомив, що за паливо необхідно заплатити 1025 грн., фіскальних чеків чи будь-яких інших документів йому не надали, після чого оператор натиснув кнопку на колонці та заправив автомобіль. Тобто ОСОБА_8 здійснив купівлю пального в с. Усатове.
При дослідженні у судовому засіданні відеозапис наданий на чіпкарті, містить пересування невідомої особи 01.01.2016 р., тобто за 4 роки до викладених у протоколі подій.
У зв'язку з вище викладеним, матеріали справи не місять документів та достатніх доказів, внаслідок чого уповноважена особа, яка складала протокол, дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Таким чином, уповноважена особа на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначена ст. 255 КУпАП, належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення діяльності ОСОБА_1 по роздрібної торгівлі паливом не зібрала, та не долучила до протоколу матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи. Кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищенаведеного вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували здійснення ним господарської діяльності, а тому провадження по справі підлягає закриттю.
Керуючись ст. ст. 164, 245, 247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду, через Біляївський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення.
Суддя О.П. Галич
Строк пред'явлення постанови до виконання
згідно Закону України "Про виконавче провадження"
Постанова набрала законної сили
"___" ____________ 2020 року.