Провадження № 11-кп/803/710/20 Справа № 173/2684/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
25 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019040430000718 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Верхівцеве, Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, не працюючого, з середньою освітою, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04 грудня 2018 року вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі терміном 1 рік, в порядку ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 307 у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;
- за ч. 2 ст. 309 у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного ОСОБА_7 майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання до відбуття у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного ОСОБА_7 майна.
Продовжено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 27 вересня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, у невстановленому місці, в невстановлений час за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту кристалічну речовину, в якій містилася психотропна речовина - метамфетамін, масою 0,0217 г., обіг якої обмежено, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Придбану психотропну речовину ОСОБА_7 почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
23 вересня 2019 року, приблизно о 14 год. 20 хв., гр. ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфетамін, знаходячись в лісосмузі поблизу буд. АДРЕСА_3 , продав за гроші в сумі 170 гривень, тобто незаконно збув громадянину ОСОБА_8 раніше придбану ним психотропну речовину метамфетамін, після чого, громадянин ОСОБА_8 добровільно видав співробітникам поліції придбану психотропну речовину метамфетамін, маса якої, згідно висновку експерта №1/8.6/3668 від 26 вересня 2019 року, в перерахунку на суху речовину становить 0,0217 г.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , в невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час та спосіб, умисно, незаконно, без мети збуту, повторно, вчинивши раніше злочин передбачений ст. 307 КК України, придбав наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить не менше 0,0136 г., який поклав до своєї натільної сумки, де умисно, незаконно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишив, де і зберігав його до 12:30 години 27.09.2019 року, коли за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності двох понятих було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Верхньодніпровського районного суду (справа №173/2308/19 провадження №1-кс/173/885/2019), в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №12019040430000718, в ході якого було виявлено і вилучено пластикову ємність, об'ємом 2 мл. куб., з рідиною коричневого кольору, об'ємом 1 мл. куб., та медичний шприц, об'ємом 20 мл. куб., із залишками речовини коричневого кольору в ньому.
Згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України №1/8.6/3825 від 10 жовтня 2019 року, рідина коричневого кольору, масою 1,0007г., вилучена 27 вересня 2019 року в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 0,0136г. На поверхні одноразового медичного шприца з полімерного матеріалу, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений - опій ацетильований, визначити масу якого не виявилося можливим у зв'язку з його незначною кількістю.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити більш м'яке покарання, ніж було призначено судом першої інстанції і врахувати стан здоров'я обвинуваченого, який хворий на туберкульоз легеней, ВІЛ інфікований, а також, хворий на гепатит С.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, з підстав та мотивів викладених в ній.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого з приводу поданої ним скарги, виступ його в судових дебатах і звернення до суду з останнім словом, прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Підставою для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивуваши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців повністю відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.
Зокрема, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочини середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий за аналогічні злочини, а саме, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не працює, дані злочини вчинив в період іспитового строку, наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом'якшують покарання - щире каяття, обставини, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання та призначив покарання, яке повністю відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених злочинів та фактичним обставинам кримінального провадження.
Призначене ОСОБА_7 покарання повністю відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а тому є відповідно правильним, істотних порушень кримінального процесуального законодавства України під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , які б були підставою для скасування судового рішення, колегією суддів також не встановлено.
Більш того, апеляційна скарга обвинуваченого не містить жодних належних обґрунтувань щодо заявлених вимог про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, тобто самим обвинуваченим не було зазначено підстави, з яких він вважає необґрунтованим, незаконним та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення призначене судом покарання, як і не наведено встановлених законом підстав для застосування ст. 69 КК України. Як вбачається зі змісту скарги, обвинувачений тільки посилався на те, що він не в змозі відбувати призначене судом покарання за станом свого здоров'я, оскільки хворий на туберкульоз легеней, гепатит С, а також є ВІЛ інфікованою людиною. Проте, виходячи із правового аналізу норм ст. 69 КК України, колегія суддів не може зробити висновок, що вказаний стан здоров'я обвинуваченого є такою обставиною, яка пом'якшує покарання і настільки істотно знижує ступні тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України було б явно несправедливим і потребувало б згідно ст. 69 КК України призначення більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідних норм.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення прийняте судом першої інстанції та обрана міра покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України є законними, обґрунтованими та постановленими відповідно до діючого законодавства України, призначене покарання повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції правових підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 не встановив.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4