Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/6649/17
Провадження 4-с/711/9/20
14 лютого 2020 року Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:
головуючого-судді Демчика Р.В.,
при секретарі Бузун Л.В.,
за участі представника боржника Ярмака Г.М.,
представника ДВС Миколаєнко Т.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси скаргу ОСОБА_1 на дії посадових осіб Соснівського відділу державної виконавчої служби м.Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, стягував ОСОБА_2 ,-
встановив:
ОСОБА_1 звернулася в суд із скаргою на дії посадових осіб Соснівського відділу державної виконавчої служби м.Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, стягував ОСОБА_2 .
Скаргу обґрунтовує тим, що 23 січня 2018 року рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення порядку та спосіб участі батька у вихованні дитини визначено наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме:,
-перші та треті п'ятниця-неділя кожного місяця, з 18:00 години п'ятниці до 18:00 години неділі;
-щороку з 5 січня протягом 15 календарних днів;
- щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів; щороку 1 червня та 19 грудня з 14:00 години до 10:00 години наступного дня, без присутності матері дитини, ОСОБА_1 , з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути.
Визначено, що спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_5 , засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку здійснюється без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв'язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Зобов'язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини, ОСОБА_5
Зобов'язано ОСОБА_1 не пізніш як за добу до часу побачень та спільного відпочинку дитини з батьком, визначених даним рішенням суду, інформувати ОСОБА_2 засобами телефонного або електронного зв'язку про місце, де він може забрати ОСОБА_5 та місце (адресу), куди він має доставити дитину після закінчення таких побачень чи відпочинку.
18 квітня 2018 року Постановою апеляційного суду Черкаської області рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2018 року в частині визначення способів участі батька у вихованні дитини було скасовано та ухвалене в цій частині нове.
Зміненим рішенням апеляційний суд ухвалив:
Визначити ОСОБА_2 наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме:
щотижня з 14.00 год. до 19.00 год. п'ятниці та з 11.00 год. до 18.00 год. суботи в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку;
щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів щоденно з ,11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку;
щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. з присутністю матері ОСОБА_1 до досягнення нею семирічного віку;
щороку 01 червня та 19 грудня з 11.00 год. до 16 год., в присутності матері дитини ОСОБА_1 до досягнення дитиною семирічного віку, з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути.
В інший частині рушення суду першої інстанції було залишено без змін.
16 травня 2018 року старшим державним виконавцем ДВС Соснівського РУЮ Миколаєнко Т.М було відкрито виконавче провадження № 5461205 щодо примусового виконання рішення Придніпровського районного суду на підставі виконавчого листа № 711/6649/17, що був виданий 23 січня 2018 року.
У період часу з 3 липня 2018 року по 20 грудня 2018 року за клопотанням самого стягувача, який наполягав на тому, що спосіб побачень та виховання дитини визначений для нього судовим рішенням, є обтяжливим та незручним, ухвалою Верховного суду виконавче провадження було зупинено до розгляду його касаційної скарги.
21 грудня 2018 року державний виконавець по телефону повідомила її про те, що виконавче провадження поновлене з 20 грудня 2018 року, так як Постановою Верховного суду від 5 грудня 2018 року рішення апеляційного суду Черкаської області залишено без змін.
5 березня 2019 року старшим державним виконавцем Миколаєнко Т.М. винесено постанову, якою виконавче провадження було закінчено у зв'язку з повним виконанням.
5 липня 2019 року начальник Соснівського відділу ДВС м. Черкаси Бондаренко А.М. безпідставно скасувала постанову поро закінчення виконавчого провадження. Постанова вмотивована посиланням на вказівки директора департаменту ДВС Міністерства юстиції України Воробьйова О.В. , що викладені у Постанові № 86 від 14 червня 2019 року.
5 липня 2019 року постановою головного державного виконавця Соснівського відділу ДВС м. Черкаси Миколаєнко Т.М. було відновлено виконавче провадження у зв'язку з прийняттям вищевказаної постанови начальника відділу ДВС.
Вона виконувала та постійно виконує рішення суду по цей час.
На виконання рішення суду в частині неперешкоджання ОСОБА_2 спілкуванню з дитиною засобами телефонного, поштового та електронного зв'язку нею наприкінці травня 2018 року за власні кошти було куплено телефонний апарат з сім- карткою та повідомлено номер телефону стягувачу.
Судовим рішення на неї покладено обов'язок не перешкоджати такому спілкуванню, тому в її обов'язок входить слідкування за тим, щоб телефон був в робочому стані та в межах доступу до нього дитини з урахуванням конкретних обставин.
Приймаючи до уваги, що зазначена форма спілкування стягувача з дитиною враховує технічні можливості такого зв'язку, а також час навчання, відпочинку, психологічного та фізичного стану дитини, в ході виконня рішення суду сторонами було погоджено, що таке спілкування зручніше здійснювати з 19.30 год. до 20.30 год., що підтверджується вимогою ст. державного виконавця Миколаєнко Т.М. № 56412025 від 3 січня 2019 року.
У вказаному порядку відбувалося виконання рішення суду в частині спілкування стягувача з дитиною до 6 серпня 2019 року.
6 серпня 2019 року їй надійшла вимога від головного державного виконавця Миколаєнко Т.М. № 34753 в строк до 08 серпня 2019 року надати підтвердження того, що відбувалося спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного зв'язку (доказами може бути відеозапис, роздруківка з особистого кабінету абонента в розділі Мій Київстар відносно вхідних дзвінків ОСОБА_2 на номер НОМЕР_1 та тривалості дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка).
Крім того вказаною вимогою її зобов'язано забезпечити спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного зав'язку не лише з понеділка по четвер з 19.30 до 20.30, а без обмежень, так як згідно рішення суду визначено, що спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку здійснюється без обмежень з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв'язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Нею в усному порядку було пояснено державному виконавцю, що вона в черговий раз явно перевищує надані їй Законом повноваження. їй відомо про те, що вона за рішенням суду не зобов'язана забезпечувати спілкування стягувача з дитиною. Обов'язок контролювати хід виконання рішення суду покладений законом на державну виконавчу службу. Тому в випадку необхідності перевірки факту не перешкоджання нею спілкування стягувача з дитиною державний виконавець зобов'язаний за законною процедурою виїхати на місце виконання рішення суду в цій частині та скласти відповідний акт про виконання чи не виконання рішення суду. Якщо їй потрібно бути присутній безпосередньо при тому, як телефонує стягувач, то це питання їй слід узгоджувати з ним. А вона не зобов'язана за рішенням суду чергувати біля телефону в очікуванні, коли йому заманеться зателефонувати, а також не зобов'язана подавати звіти до державної виконавчої служби про те, коли і як спілкується стягувач зі своєю дитиною.
Однак 16 серпня 2019 року їй надійшла вимога від заступника начальника відділу Соснівського ДВС Осадчої І.Б. яка вимагала від неї вдруге в строк до 22 серпня 2019 року надати таку саму інформацію.
Крім того вказаною посадовою особою від неї вимагається в подальшому надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв'язку не пізніше наступного дня.
4 вересня 2019 року вона отримала чергову вимогу №37255 від 23 серпня 2019 року за підписом головного державного виконавця Баранова С.А., якою в третє її було зобов'язано у строк до 2 вересня 2019 року надати термінове підтвердження того, що відбувається спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного зв'язку відносно вхідних дзвінків ОСОБА_2 на номер НОМЕР_1 та тривалості дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка. В подальшому виконавець вимагає від неї надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв'язку не пізніше наступного дня.
ОСОБА_1 вважає, що надіслана вимога винесена з перевищенням наданих законом державному виконавцю повноважень і вказана посадова особа ухиляється від виконання покладених на нього обов'язків по складанню процесуальних документів - актів про виконання рішення суду.
Рішення суду від 23 січня 2018 року виконується нею у спосіб, який в ньому визначений, а саме - обов'язок не перешкоджати спілкуванню ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв'язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Тобто, як вона вважає, її обов'язок полягає у бездіяльності - відсутності будь-яких активних дій, спрямованих на перешкоджання спілкуванню дитини зі стягувачем у визначений спосіб та у встановленому порядку з врахуванням життєвих перешкод, які обумовлені режимом життя, відпочинку та навчання дитини та які від неї не залежать.
Нею рішення суду виконано в повному обсязі. Телефон нею куплений, завжди знаходиться у справному стані. Стягувач з урахуванням обмежень, які від неї не залежать, має можливість спілкуватися з дитиною, зокрема за телефоном. Вона не зобов'язана забезпечувати стягувану процес такого спілкування, який здійснюється ним самостійно з дитиною.
На підставі наведеного провила суд визнати протиправною дію посадової особи державної виконавчої служби - вимогу виконавця №37255 від 23 серпня 2019 року, яка винесена з перевищенням повноважень наданих Законом України «Про виконавче провадження» головному державному виконавцю Баранову С.А.
У судовому засіданні представник скаржника адвокат Ярмак Г.М.. підтвердив обставини викладені у скарзі та наполягав на задоволенні скарги. Додатково пояснив ,що він оскаржує дію судового виконавця ,яка проявляється у формі вимоги, яку необхідно виконати. Відповідно до ст.447 ЦПК України ,що дії які зазначені у вимозі, порушують права ОСОБА_1 , оскільки виходять за межі судового рішення та обмежує права ОСОБА_1 щодо виконання рішення, що є тягарем для ОСОБА_1 , оскільки змушує її додатково виконати обов'язки.
Представник Соснівського ВДВС м. Черкаси ГТУЮ у Черкаській області - старший державний виконавець Миколаєнко Т.М. в судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги з підстав викладених у відзиві на скаргу. Вважала, що вимога виконавця №37255 від 23 серпня 2019 у виконавчому провадженні №56412025 повністю відповідає вимогам закону та зазначила ,що вона діяла в межах та в спосіб ,передбачений чинним законодавством.
Заінтересована особа ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, надіслав до суду заяву, в якій справу просив розглянути в його відсутності.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.
За приписами статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції (частина перша статті 448 ЦПК України).
За результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу (частина перша статті 451 ЦПК України).
Відповідно до ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Пунктом 20 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 7 лютого 2014 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» передбачено, що у справах за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи інших посадових осіб державної виконавчої служби предметом судового розгляду можуть бути лише рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб відповідно до законів України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.
Відповідно до вимог ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
В судовому засіданні встановлено, що 23 січня 2018 року рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення порядку та спосіб участі батька у вихованні дитини визначено наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме:,
-перші та треті п'ятниця-неділя кожного місяця, з 18:00 години п'ятниці до 18:00 години неділі;
-щороку з 5 січня протягом 15 календарних днів;
- щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів; щороку 1 червня та 19 грудня з 14:00 години до 10:00 години наступного дня, без присутності матері дитини, ОСОБА_1 , з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути.
Визначено, що спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_5 , засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку здійснюється без обмежень, з урахуванням при цьому технічних можливостей такого зв'язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Зобов'язано ОСОБА_1 не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини, ОСОБА_5
Зобов'язано ОСОБА_1 не пізніш як за добу до часу побачень та спільного відпочинку дитини з батьком, визначених даним рішенням суду, інформувати ОСОБА_2 засобами телефонного або електронного зв'язку про місце, де він може забрати ОСОБА_5 та місце (адресу), куди він має доставити дитину після закінчення таких побачень чи відпочинку.
18 квітня 2018 року Постановою апеляційного суду Черкаської області рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2018 року в частині визначення способів участі батька у вихованні дитини було скасовано та ухвалене в цій частині нове.
Зміненим рішенням апеляційний суд ухвалив:
Визначити ОСОБА_2 наступні способи участі у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 , які передбачають періодичні побачення з можливістю відвідування дитиною місця проживання батька, спільний відпочинок батька і дитини на території України, а за відповідною згодою матері за кордоном, а саме:
щотижня з 14.00 год. до 19.00 год. п'ятниці та з 11.00 год. до 18.00 год. суботи в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку;
щороку з 05 січня протягом 15 календарних днів щоденно з ,11.00 год. до 18.00 год. в присутності матері ОСОБА_1 до досягнення дитини семирічного віку;
щороку з першої суботи серпня протягом 15 календарних днів щоденно з 11.00 год. до 18.00 год. з присутністю матері ОСОБА_1 до досягнення нею семирічного віку;
щороку 01 червня та 19 грудня з 11.00 год. до 16 год., в присутності матері дитини ОСОБА_1 до досягнення дитиною семирічного віку, з урахуванням психологічного і фізичного стану дитини та обставин, які можуть виникнути.
В інший частині рушення суду першої інстанції було залишено без змін.
16 травня 2018 року старшим державним виконавцем ДВС Соснівського РУЮ Миколаєнко Т.М було відкрито виконавче провадження № 5461205 щодо примусового виконання рішення Придніпровського районного суду на підставі виконавчого листа № 711/6649/17, що був виданий 23 січня 2018 року.
4 вересня 2019 року ОСОБА_1 отримала вимогу №37255 від 23 серпня 2019 року за підписом головного державного виконавця Баранова С.А., якою її було зобов'язано у строк до 2 вересня 2019 року надати термінове підтвердження того, що відбувається спілкування ОСОБА_2 з ОСОБА_5 засобами телефонного зв'язку відносно вхідних дзвінків ОСОБА_2 на номер НОМЕР_1 та тривалості дзвінків та скріншоти з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка. В подальшому виконавець вимагає від неї надавати підтвердження щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного зв'язку не пізніше наступного дня.
У даному випадку у виконавчому листі Придніпровського районного суду №711/6649/17 від 23 січня 2018 року, який виконується у виконавчому провадженні ДВС, зазначено про те, що спілкування ОСОБА_2 (стягувача) з ОСОБА_5 засобами, зокрема, телефонного зв'язку здійснюється без обмежень з урахуванням технічних можливостей для цього, часу навчання та відпочинку дитини, її психологічного та фізичного стану.
При цьому ОСОБА_1 (боржника) зобов'язано не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у визначений судом спосіб у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_5 .
Відповідно до ст. ст. 1, 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов'язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об'єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до цього закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листі/в та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом №1403-VIII.
Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець є учасником виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. п. 6, 9, 11, 12 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року №512/5, під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Вимога виконавця є письмовим документом, який складається у випадках, передбачених Законом, та є обов'язковою для виконання органами, установами, організаціями, посадовими особами і фізичними особами щодо надання виконавцю документів або їх копій, необхідних для здійснення його повноважень, вчинення інших дій, необхідних для виконання рішення. Вимога підписується виконавцем та надсилається поштою чи іншими засобами зв'язку або вручається виконавцем особі, яка зобов'язана вчинити дії.
Оскаржувана в цій справі вимога ДВС стосується надання боржником підтвердження того, що має місце спілкування стягувача та дитини у визначений судом спосіб. Фактично ця вимога стосується доведення боржником належного виконання нею свого обов'язку, згідно судового рішення, не чинити перешкоди у спілкуванні стягувача та дитини.
Однак ні зі змісту судового рішення, яке виконується ДВС, ні за змісту положень ст.63 ЗУ «Про виконавче провадження», яка регламентує порядок виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення (як в цій справі), не вбачається наявності у боржника обов'язку доводити свою бездіяльність, як належного виконання свого негативного зобов'язання (заборони вчиняти певні дії).
Суд приймає також до уваги принцип змагальності цивільного судочинства, закріплений у ст.12 ЦПК України, який полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Іншими словами, одна сторона стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а інша сторона може спростувати цю обставину, подавши власні докази.
При цьому сторони не можуть будувати власну позицію у справі на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
Таке трактування міститься у правовому висновку ВС від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.
У даній справі ДВС для підтвердження належного виконання боржником судового рішення в частині зобов'язання не чинити перешкоди стягувачу у спілкуванні з дитиною, виставляючи оскаржену вимогу, фактично поклала на боржника зобов'язання доводити відсутність з її боку дій, які б суперечили її обов'язкам згідно судового рішення.
Більш того, з вимоги державного виконавця вбачається, що боржника ОСОБА_1 , всупереч судовому рішенню, зобов'язано проводити активні дії не тільки по сприянню виконання рішення суду щодо забезпечення проведення спілкування дитини і батька телефоном, але й власне покладено обов'язок забезпечувати належне його виконання та звітувати державному виконавцю про хід подій та їх результат, шляхом надання виконавцю доказів у вигляді скріншоту з телефону де видно тривалість вхідного дзвінка, щоразу після спілкування батька з дитиною засобами телефонного дзвінку, не пізніше наступного дня.
Однак обов'язок боржника доводити свою бездіяльність в частині створення перешкод стягувачу не слідує ні з судового рішення, яке виконується у виконавчому провадженні, ні з норм законодавства, зокрема, ст.63 ЗУ «Про виконавче провадження» щодо виконання рішень про заборону боржнику вчиняти дії, що свідчить про порушення державним виконавцем при виставленні оскарженої в цій справі вимоги від 23 серпня 2019 року вимог п.1 ч.2 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» про те, що державний виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Та обставина, що 16 серпня 2019 року об 10.54 год. в присутності державного виконавця стягувачем здійснено телефонний дзвінок за номером для спілкування з дитиною, однак розмова не відбулася, про що складено відповідний акт, сама по собі не може свідчити про наявність перешкод для спілкування з дитиною у телефонному режимі, які чинить боржник, адже таке спілкування має відбуватися одночасно з обов'язковим урахуванням інших обставин - технічних можливостей такого зв'язку, часу навчання та відпочинку дитини, психологічного і фізичного стану дитини.
Також, 24 серпня 2019 року головним державним виконавцем Барановим С.А. складено акт державного виконавця, з якого вбачається що державним виконавцем було взято пояснення від ОСОБА_1 щодо телефонного дзвінка батька ОСОБА_2 до дитини, який було здійснено о 10. 45 год., з метою спілкування з дочкою на який ніхто не відповів. З пояснень було встановлено наступне: що в цей час ОСОБА_1 була в душі, а дитина знаходилася в будинку та переодягалась. Державним виконавцем було надано боржнику ОСОБА_1 вимогу від 23 серпня 2019 року та постанову про накладання штрафу. Боржник відмовився отримати вказані документи з проханням направити їх поштою.
При складенні такого акту виконавцем не було з'ясовано, чи мала змогу дитина відповісти на дзвінок, чи стягувачем обрано час, що не перешкоджає нормальному життєвому розпорядку дня дитини, не встановивши факту вчинення перешкод матір'ю дитини ОСОБА_1 у тому, що її дитина не змогла відповісти на дзвінок, передчасно виніс оспорювану вимогу, якою втретє, після винесення вимоги №36084 від 16 серпня 2019 року, зобов'язав боржника вчинити певні дії.
Відповідно до ст.451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
З урахуванням викладеного вище, апеляційний суд приходить до висновку про те, що для поновлення порушених прав боржника в цій справі (покладення оскарженою вимогою ДВС на неї обов'язків, які не встановлюються ні судовим рішенням, ні нормами законодавства) відповідну дію посадової особи ДВС - вимогу виконавця №37225 від 23 серпня 2019 року слід визнати протиправною.
На підставі наведеного, Закону України «Про виконавче провадження», керуючись ст.447-451 ЦПК України,-
ухвалив:
Скаргу ОСОБА_1 на дії посадових осіб Соснівського відділу державної виконавчої служби м.Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області, стягував ОСОБА_2 задовольнити.
Визнати вимогу №37225 від 23 серпня 2019 року, винесену головним державним виконавцем Соснівського відділу державної виконавчої служби м. Черкаси Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Барановим С.А. у виконавчому провадженню №56412025 - протиправною.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається до Черкаського апеляційного суду протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення. Учасник справи, якому ухвала не була вручена в день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на ухвалу суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення йому ухвали суду.
Головуючий: Р.В.Демчик.
Повний текст ухвали виготовлено 19 лютого 2020 року.
Головуючий: Р. В. Демчик