Апеляційне провадження № 11сс/818/377/20 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Справа № 644/231/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.173 КПК України
24 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника власника майна - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року, якою відмовлено в задоволені клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 12019220530003108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про накладення арешту на майно,
Цією ухвалою слідчого було відмовлено в задоволені клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 12019220530003108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про накладення арешту на майно, вилученого 18.01.2020 року під час огляду місця події в приміщенні із назвою «Лото маркет» за адресою: м. Харків, пр. Альошина, 8. Слідчий суддя вказав, що слідчий, в порушення вимог ч. 1, 3 ст. 214 КПК України не вніс відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, приєднавши матеріали дослідної перевірки до матеріалів кримінального провадження за іншим кримінальним провадженням, виявленим 20.12.2019 року і крім того, вніс відомості, що не відповідають дійсності в Єдиний реєстр досудових розслідувань щодо того, що 20.12.2019 року на території Індустріального району м. Харкова невідомими особами здійснюється незаконна діяльність із застосуванням електронних гральних автоматів під виглядом державних лотерей за переліченими адресами, добавивши в реєстр адресу АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що цей факт було виявлено лише 18.01.2020 року. Виходячи з того, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, без внесення відомостей про виявлене кримінальне правопорушення 18.01.2020 року накладення арешту на тимчасово вилучене майно в ході огляду місця події буде суперечити вимогам КПК України, а тому слідчий суддя дійшов висновку, що в задоволенні клопотання слід відмовити. Прокурор, не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року скасувати. Постановити нову, якою задовольнити клопотання про арешт майна.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що виявлене 18.01.2020 року майно відповідає вимогам ст. 98 КПК України. Вважає, що слідчим суддею не взято до уваги жодного доводу сторони обвинувачення. Посилається на розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.12.2019 року № 1325-р. Зазначає, що представником ТОВ «Слобожанський трейд» було надано копії документів, а саме договору суборенди від 21.06.2019 року, що підтверджують факт користування ТОВ «Слобожанський трейд» приміщенням за цією адресою.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку представника власника майна, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено підстави для часткового задоволення апеляційної скарги. З матеріалів наданих апеляційному суду встановлено, що в провадженні Індустріального ВП ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 12019220530003108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Слідчий та прокурор у клопотанні зазначають, що 18.01.2020 року в період часу з 14:00 годин до 15:29 годин було проведено огляд місця події за адресою: м. Харків, пр. Альошина 8, який проводився в присутності представника ТОВ «Слобожанський трейд» ОСОБА_8 , під час якого було виявлено та вилучено: документи з дошки оголошень, на 9 арк., апарат для видачі лотерейних білетів, пластиковий бокс з лотерейними білетами та 2 ключами до нього, два системні “блоки, грошові кошти в сумі 218 грн., монітор «Samsung», зелена папка з документами, пластикова коробка з чеками, з пачки використаних лотерейних білетів, 1 пачка запакованих лотерейних білетів, 2 чеки, 2 аркуша з рукописним текстом, печатка «Сплачено». Крім того представником ТОВ «Слобожанський трейд», ОСОБА_8 було надано копії документів, а саме договір суборенди №СЛТ-19-000095 від 21.06.2019 року, що підтверджують факт користування вказаним приміщенням розташованим за адресою: м. Харків пр. Альошина, 8 та підтверджує що майно, яке було виявлено та вилучено під час проведення огляду місця події 18.01.2020, знаходилось в користуванні зазначеної юридичної особи. Під час опитування ОСОБА_8 пояснила, що працює подавцем лотерейних білетів «Лото забава» за адресою: м. Харків пр. Альошина 8 з вересня 2018 року.
Вказуючи, що виявлене під час огляду місця події майно, відповідає ознакам речових доказів у кримінальному провадженні, з метою забезпечення його збереження та проведення комп'ютерної експертизи, слідчий просить накласти арешт на це майно. Слідчий суддя не вбачав підстав для задоволення поданого клопотання лише з тих підстав, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) про вчинення кримінального правопорушення були внесені 20.12.2019 року, хоча факт того, що за вказаною адресою здійснюється діяльність був виявлений лише 18.01.2020 року. Слідчий суддя вказав, що без внесення до ЄРДР відомостей про виявлене кримінальне правопорушення саме 18.01.2020 року накладення арешту на майно буде суперечити вимогам КПК України. Однак, з таким мотивуванням неможливо погодитися, оскільки як вбачається з витягу з ЄРДР (а.с.4) за усною заявою від 20.12.2019 року до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме про те, що 20.12.2019 року було встановлено, що на території Індустріального району м. Харкова невідомими особами здійснюється незаконна діяльність із застосування електронних гральних автоматів під виглядом державної лотереї за адресам, у переліку яких також зазначено АДРЕСА_1 . Враховуючи, що ця адреса була внесена у відомостях до ЄРДР при короткому викладі обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, проведення слідчих чи інших процесуальних дій за цією адресою в даному кримінальному провадженні не є порушенням КПК України. Підстави вважати, що до ЄРДР були безпідставно внесені відомості щодо здійснення діяльності за адресою АДРЕСА_1 , без наявності відповідного повідомлення про цей факт, відсутні. Та обставина, що 18.01.2020 року надійшло повідомлення по телефону, що за вказаною адресою нібито біля входу в супермаркет «Клас» невідомі торгують лотереями не спростовує наявності підстав для внесення відомостей стосовно цієї адреси ще 21.12.2019 року. Існування повідомлення від 20.12.2019 року на підставі, якого були внесені відомості до ЄРДР, не спростовано слідчим суддею.
У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.03.2019 року по справі № 807/1456/17 зазначено, що відповідно до норм чинного Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України 2012 року та Положень офіційним джерелом інформації щодо зареєстрованих злочинів, осіб, підозрюваних (обвинувачених) у їх вчиненні, та руху кримінальних справ (кримінальних проваджень) є ЄРДР. Враховуючи, що відсутні підстави сумніватися у правомірності внесення до ЄРДР даних щодо адреси пр. А.Альошина 8 станом на 21.12.2019 року, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині накладення арешту на вилучене майно, з огляду на наступне:
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України арешт майна допускається з метою
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. У клопотанні зазначається що за адресою м. Харків, пр. А.Альошина 8 в приміщенні супермаркету «Клас» було встановлено, біля входу в вказаному приміщені розташовано меблева стійка з написом «Державні лотереї МСЛ», за якою знаходилась гр. ОСОБА_8 , яка здійснювала розповсюдження лотерейних білетів. ОСОБА_8 пояснила, що працює продавцем лотерейних білетів. Диспозицією ч. 1 ст. 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Приписами зазначеного закону передбачено, що до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей. Питання регулювання лотерейної сфери в Україні визначені Законом України «Про державні лотереї». Даним законом зокрема регулюється діяльність із розповсюдження державних лотерей, передбачена державна монополія на організацію лотерей, визначено вимоги до операторів державних лотерей та їх розповсюджувачів. Даний Закон України є чинним. З огляду на вказані правові норми, слідчим та прокурором при зверненні із клопотанням не доведено, що продаж лотерейних білетів в даному випадку є гральним бізнесом, за що передбачена відповідальність ст. 203-2 КК України. Відношення діяльності з розповсюдження лотерейних білетів до кримінально-карного діяння органом досудового розслідування не обгрунтоване. Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду не зміг пояснити, яким критеріям грального бізнесу відповідає діяльність, про яку йдеться у клопотанні про арешт майна, та з яких підстав орган досудового розслідування дійшов висновку, що така діяльність є незаконною. Частиною 1 ст. 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Вказані вище вимоги органом досудового розслідування не виконані. Клопотання не містить належного обгрунтування необхідності у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження. Враховуючи, що прокурором не надано достаніх доказів, що вказують на вчинення злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог в частині накладення арешту на майно. Оскільки колегією суддів встановлені підстави для скасування ухвали слідчого судді, наведені вище, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року, якою відмовлено в задоволені клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 12019220530003108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про накладення арешту на майно скасуватип остановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна вилученого 18.01.2020 року під час огляду місця події в приміщенні із назвою «Лото маркет» за адресою: м. Харків, пр. Альошина, 8 відмовити з інших підстав.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді