1/563
ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
21 лютого 2020 року м. Київ № 640/15050/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом
Служби автомобільних доріг у Вінницькій області
до Антимонопольного комітету України
третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача
Приватне підприємство «Автомагістраль»
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (надалі - позивач), адреса: 21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, 2-А до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополіта Липківського, буд. 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача Приватне підприємство «Автомагістраль» (надалі - Третя особа) адреса: 07351, Київська область, Вишгородський район, с. Синяк, вул. Київська, 68, код ЄДРПОУ 31481658, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9544-р/пк-пз від 16.07.2019р. (надалі - Рішення).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.08.2019р. відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.
12.09.2019р. представником позивача через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.09.2019р. заяву представника відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного провадження залишено без задоволення.
Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
04.06.2019р. Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-21 Виступовичі-Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці кс 233+397 - км- 419+083 (окремими ділянками) (обхід м. Калинівка) в межах Вінницької області (ДК 021:2015:45233142-6 Ремонт доріг» (надалі - Тендерна документація).
Третьою особою до відповідача через електронну систему закупівель була подана скарга від 30.06.2019р. № UA-2019-06-04-000317-с.b1 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-04-000317-с.
Третя особа повідомила про порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати позивача внести зміни до тендерної документації.
Рішенням відповідача від 03.07.2019р. № 8769-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.
Листом від 03.07.2019р. № 20-29/07-4987-пз відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги.
Позивач надав пояснення по суті скарги, розмістивши їх на веб-порталі уповноваженого органу.
16.07.2019р. відповідач прийняв Рішення, яким Скаргу задовольнив частково, зобов'язав позивача внести зміни до умов Тендерної документації з метою усунення порушені, що викладені у мотивувальній частині Рішення.
Вважаючи Рішення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Відповідач прийняв Рішення, яке позивач вважає протиправними, у зв'язку із чим оскаржив його до суду.
Позивач у своєму позові, відповіді на відзив, поданий через канцелярію суду 02.10.2019р., доповненнях до відповіді на відзив, поданих через канцелярію суду 24.10.2019р. та поясненнях по суті скарги та додаткові інформації, поданій відповідачу по суті поданої скарги третьою особою посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.
Згідно з п.5. ч.1. ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-V-III (надалі - Закон № 922) 5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та Господарського кодексу України (надалі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених Законом (ч.1. ст. 36 Закону № 922).
Статтею 26 Закону № 922 передбачена можливість встановлення у договорі вимоги щодо забезпечення виконання договору про закупівлю.
У свою чергу, відповідно до п.п. 7 та 15 ч.2. ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна, зокрема, містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов та інформацію про розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати).
Крім того, ч.1 ст. 26 Закону № 922 встановлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Позивач зазначає, що поряд з цим поняття забезпечення виконання зобов'язання (забезпечення виконання господарських зобов'язань) визначено у Главі 49 ЦК України та Главі 22 ГК України.
Таким чином, позивач вважає, що оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця, виконання такого договору здійснюється згідно з умовами, зазначеними в договорі, укладеному за результатами проведення процедури закупівлі.
Розділом ІІ проекту договору закупівлі передбачені вимоги щодо якості надання послуг (виконання робіт), контроль за якістю та матеріальними ресурсами.
Відповідно до абз. 1 .п.2.1. проекту договору, виконавець повинен надати замовнику послуги (роботи), передбачені цим договором, якість яких відповідає вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисної документації, технічному завданню до цього договору.
Згідно до п.5.1. проекту договору закупівлі, дату початку виконання робіт визначає замовник шляхом направлення листа-повідомлення виконавцю.
Відповідно до абз. 1. п. 5.1.1. проекту договору закупівлі, термін надання послуг (строки виконання обіт) - відповідно до календарного графіку виконання робіт (додаток до договору).
Згідно з п.10.3. проекту договору закупівлі, замовник набуває права на безумовне звернення на стягнення коштів грошової застави в повному розмірі, внесеної виконавцем (підрядником), у випадку одноразового порушення виконавцем (підрядником) обов'язків згідно цього договору, а саме в частині якості надання послуг / виконання робіт, повторного виявлення недоліків / дефектів, кількості (обсягів) послуг / робіт, відмови виконавця (підрядника) від надання послуг / виконання робіт, в т.ч. передбаченого календарним графіком виконання робіт та/або затримки початку надання послуг / виконання робіт а також затримки початку надання послуг / виконання робіт з вини виконавця (підрядника) строків / термінів надання послуг / виконання робіт, що визначені згідно цього договору та календарного графіку виконання робіт.
Відповідно до ч.1. ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Майнові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини (п.1. ч.2 ст. 11 ЦК України.
Частина 1 статті 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, в додатку 3 передбачений проект договору на предмет закупівлі, що надається в окремому файлі.
Згідно з п.1.9. проекту договору закупівлі належне виконання виконавцем зобов'язань за цим договором забезпечується заставою грошових коштів в сумі ___ гривень ___ копійок без ПДВ, що у відсотковому виразі складає 5% вартості (ціни) договору. Порядок звернення стягнення на предмет застави визначається у договорі застави.
Згідно з ч.1. ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.
Пунктом 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» Розділ «VI. Результати торгів та укладення договору про закупівлю» передбачено, що не пізніше дати укладання договору про закупівлю за результатами тендеру між замовником та учасником укладається договір застави у письмовій формі (додаток 6 тендерної документації).
Третя особа вважає дискримінаційними положення проекту договору застави, посилаючись на те, що зазначений договір та тендерна документація не містять алгоритму оцінки якості, строків виконання робіт, що в свою чергу надає право позивачу суб'єктивно оцінювати виконання робіт третьою особою.
Однак, позивач вважає що такі вимоги суперечать нормам матеріального права виходячи з наступного.
Відповідно до п.7. ч.1. ст. 1 Закону № 922 забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.
Статтею 573 ЦК України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
Згідно ч.ч. 1,6 ст. 20 Закону України «Про заставу», заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором; звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.
У зв'язку із вищевикладеним, позивач робить висновок про те, що наведені ним диспозитивні норми визначають, яким чином заставодержатель у випадку невиконання боржником основного зобов'язання може задовольнити свої вимоги за рахунок предмету застави.
Частиною 1 статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з обороту, вимог розумності та справедливості.
Тому, на думку позивача, застосування штрафних санкцій (штрафу) до порушника умов договору застави допускається та відповідає вимогам чинного законодавства України.
Також позивач зазначає, що таке право сторін за умови дотримання вимог закону гарантується ст. ст. 6, 627 ЦК України.
Наведене, на думку позивача, свідчить про те, що законодавець допускає обраний сторонами спосіб реалізації прав заставодержателя, за їх оформленою договором взаємною згодою і у правовідносинах застави, предметом якої є не тільки зобов'язання про сплату на користь заставодержателя штрафу в розмірі 100% суми, що визначена в п.2.1. даного договору, а й, зокрема, застосування до заставодавця оперативно-господарської санкції, що передбачена п.4 ч.1 ст. 236 ГК України та проектом основного договору закупівлі.
Крім того, позивач зазначає, що за своєю правовою природою, укладення між учасником і замовником договору застави, з умовами про застосування штрафних санкцій (штрафу), оперативно-господарської санкції є застереженням про задоволення вимог заставодержателя, викладеним у формі окремого договору застави і є формою реалізації права суб'єктів правовідносин застави на врегулювання взаємних прав і обов'язків, й, існування даного договору та його умови ніяким чином не перешкоджають заставодавцю здійснити дії, направлені не недопущення порушень умов договору застави.
У заявку із вищевикладеним позивач звертає увагу суду на те, що відображені ним в тендерній документації, проектах договору закупівлі (п.п. 5.1., 5.1.1., 10.3) та договору застави умови (положення, вимоги) передбачені та допускаються чинним законодавством України. Вони є взаємопов'язаними, їх терміни роз'яснені, відповідальність за порушення передбачена, оцінка їх дотримання повністю врегульована, зокрема оцінка якості наданих послуг / виконаних робіт здійснюється у відповідності з вимогами нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисної документації, технічному завданню та договору закупівлі. Невиконання заставодавцем зобов'язань щодо строків / термінів надання послуг / виконання робіт, оцінюється замовником на підставі дотримання умов, що теж передбачені у проекті договору закупівлі.
Отже, позивач вважає, що посилання третьої особи на дискримінаційні положення (вимоги) тендерної документації, проекту договору застави не відповідає дійсності.
У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 12.09.2019 р. відповідач наводить наступні заперечення обґрунтовуючи їх наступним.
Відповідно до п.6. розділу VI Документації позивач вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору (договірного забезпечення).
Видом забезпечення виконання договору про закупівлю є застава грошових коштів учасника.
Умови надання, повернення (неповернення) забезпечення виконання договору про закупівлю визначаються договором застави грошових коштів, який є договором приєднання та укладається між замовником та учасником у письмовій формі не пізніше дати укладення договору про закупівлю за результатами тендеру (додаток 6).
На думку відповідача, у додатку 6 тендерної документації міститься проект договору застави, який містить дискримінаційні положення по відношенню до Третьої особи:
3.1) Предмет застави не повертається заставодержателем заставодавцю у разі:
3.1.1) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо строків / термінів надання послуг / виконання робіт та /або календарного графіку виконання робіт та / або затримки початку надання послуг / виконання робіт;
3.1.2.) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо якості надання послуг / виконання робіт, повторне виявлення недоліків / дефектів;
3.1.3) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо кількості (обсягів) послуг / робіт в т.ч. повністю або їх частини;
3.1.4.) відмови заставодавця від надання послуг / виконання робіт повністю або їх частини, згідно договору закупівлі.
Відповідач вважає, що зазначені вимоги є дискримінаційними, оскільки зазначений договір та тендерна документація не містять алгоритм оцінки якості, строків виконання робіт, що в свою чергу надає право позивачу суб'єктивно оцінювати виконання робіт третьою особою.
5.3) У разі порушення заставодавцем пункту 2.2 договору, він зобов'язаний сплатити на користь заставодержателя штраф у розмірі 100% суми, визначеної в пункті 2.1. даного договору.
5.4.) Сторони дійшли згоди, що в разі порушення заставодавцем зобов'язань за цим договором, заставодержатель може в односторонньому порядку застосувати до заставодавця оперативно-господарську санкцію, передбачену п.4 ч. 1 ст. 236 ГК України, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з заставодавцем. При цьому, заставодержатель складає акт і дана оперативно-господарська санкція згідно з ч.3. ст. 235 ГК України застосовується незалежно від вини заставодавця, а також не є жодною дискримінацією заставодавця та / або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні Закону.
Дискримінаційність умов договору застави відповідач заперечує тим, що відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовується самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.
У зв'язку із вищевикладеним, відповідач робить висновок про те, що застосування оперативно - господарських санкцій в договорі застави є дискримінаційною вимогою по відношенню до третьої особи.
На думку відповідача такі дії позивача призводять до порушення прав третьої особи щодо недискримінації, а також обмежують коло компаній, які можуть взяти участь у процесі закупівлі та конкуренцію під час закупівель послуг.
Також відповідач звертає увагу на те, що тендерна документація позивача не містить визначення поняття та порядку визначення неналежного виконання договірних зобов'язань щодо якості виконаних робіт тощо.
За таким умов, з підстав, незалежних від учасника, зокрема, у разі визначення позивачем наявності відповідних недоліків, до нього можуть бути застосовані штрафні санкції. При цьому позивач може на свій власний розсуд визначити невідповідність якості виконаних робіт, що є дискримінацією по відношенню до таких суб'єктів господарювання, у тому числі третьої особи.
Відповідач зазначає, що статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
В викладеного вище відповідач робить висновок про те, що дії позивача в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушує вимоги ст. 3 Закону № 922, яка передбачає принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Третя особа не скористались своїм процесуальним правом надати до суду пояснення щодо позову.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Щодо правових засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.
Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель
Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.
Відповідно до цього Закону суб'єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).
Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).
Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).
У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.
За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.
Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.
Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.
Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.
Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.
Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.
Щодо порядку оскарження процедур закупівлі
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.
Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб'єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.
При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.
З матеріалів справи вбачається, що третьою особою до відповідача через електронну систему закупівель була подана скарга від 30.06.2019р. № UA-2019-06-04-000317-с.b1 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-04-000317-с.
Третя особа повідомила про порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати позивача внести зміни до тендерної документації.
Рішенням відповідача від 03.07.2019р. № 8769-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.
Листом від 03.07.2019р. № 20-29/07-4987-пз відповідач запропонував позивачу надати пояснення по суті скарги.
Позивач надав пояснення по суті скарги, розмістивши їх на веб-порталі уповноваженого органу.
Відповідно до ч.1. ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Згідно з ч.1. ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Частиною 1 статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Абзацем 1 частини 2 статті 18 Закону № 922 передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Статтею 3 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч.1. ст. 5 Закону № 922 вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч.3. ст. 5 Закону № 922).
Згідно матеріалів справи, відповідно до п.6. розділу VI Документації позивач вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору (договірного забезпечення).
Видом забезпечення виконання договору про закупівлю є застава грошових коштів учасника.
Умови надання, повернення (неповернення) забезпечення виконання договору про закупівлю визначаються договором застави грошових коштів, який є договором приєднання та укладається між замовником та учасником у письмовій формі не пізніше дати укладення договору про закупівлю за результатами тендеру (додаток 6).
На думку відповідача, у додатку 6 тендерної документації міститься проект договору застави, який містить дискримінаційні положення по відношенню до Третьої особи:
3.1) Предмет застави не повертається заставодержателем заставодавцю у разі:
3.1.1) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо строків / термінів надання послуг / виконання робіт та /або календарного графіку виконання робіт та / або затримки початку надання послуг / виконання робіт;
3.1.2.) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо якості надання послуг / виконання робіт, повторне виявлення недоліків / дефектів;
3.1.3) невиконання заставодавцем взятих, згідно договору закупівлі зобов'язань щодо кількості (обсягів) послуг / робіт в т.ч. повністю або їх частини;
3.1.4.) відмови заставодавця від надання послуг / виконання робіт повністю або їх частини, згідно договору закупівлі.
Відповідач вважає, що зазначені вимоги є дискримінаційними, оскільки зазначений договір та тендерна документація не містять алгоритм оцінки якості, строків виконання робіт, що в свою чергу надає право позивачу суб'єктивно оцінювати виконання робіт третьою особою.
5.3) У разі порушення застоводавцем пункту 2.2 договору, він зобов'язаний сплатити на користь заставодержателя штраф у розмірі 100% суми, визначеної в пункті 2.1. даного договору.
5.4.) Сторони дійшли згоди, що в разі порушення заставодавцем зобов'язань за цим договором, заставодержатель може в односторонньому порядку застосувати до заставодавця оперативно-господарську санкцію, передбачену п.4 ч. 1 ст. 236 ГК України, а саме: відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з заставодавцем. При цьому, заставодержатель складає акт і дана оперативно-господарська санкція згідно з ч.3. ст. 235 ГК України застосовується незалежно від вини заставодавця, а також не є жодною дискримінацією заставодавця та / або дискримінаційною умовою по відношенню до нього у розумінні Закону.
Основні засади господарювання в Україні і регулювання господарських відносин, що виникають у процесі організації та здійсненні господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання регулює ГК України.
Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовується самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.
Поняття застави та вимоги до договору застави встановлені Параграфом 6 Глави 49 ЦК України, який в свою чергу регулює особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Тобто з наведених правових норм слідує, що застосування оперативно - господарських санкцій в договорі застави є дискримінаційною вимогою по відношенню до третьої особи. Такі дії позивача призводять до порушення прав третьої особи щодо недискримінації, а також обмежують коло компаній, які можуть взяти участь у процесі закупівлі та конкуренцію під час закупівель послуг.
Також згідно матеріалів справи розмір забезпечення виконання договору про закупівлю у відсотковому виразі складає: 5 (п'ять) відсотків вартості (ціни) договору. До розрахунку суми грошової застави в якості вартості договору про закупівлю приймається ціна тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами проведення електронного аукціону.
Видом забезпечення виконання договору про закупівлю є застава грошових коштів учасника.
Умови надання, повернення (неповернення) забезпечення виконання договору про закупівлю визначаються договором застави грошових коштів, який є договором приєднання та укладається між замовником та учасником у письмовій формі не пізніше дати укладення договору про закупівлю за результатами тендеру (Додаток 6).
Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником - переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 (п'яти) банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Замовник набуває права на безумовне звернення стягнення на кошти грошової застави в повному розмірі, внесеної учасником - переможцем, у випадку порушення учасником-переможцем, з яким укладено договір на закупівлю, обов'язків згідно такого договору, а саме в частині якості, повноти надання послуг, а також прострочення з вини учасника строків надання послуг (виконання робіт), що визначені згідно договору про закупівлю тендерної пропозиції лист щодо зобов'язання такого учасника на внесення коштів грошової застави в якості забезпечення виконання договору про закупівлю у порядку, передбаченому цією документацією, а так само проект договору застави (Додаток 6).
Ненадання забезпечення виконання договору про закупівлю протягом дня укладання договору закупівлі відповідно до умов цієї тендерної документації вважається відмовою від підписання договору про закупівлю. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.
Аналізуючи зміст проекту договору застави, що міститься у Додатку 6 до тендерної документації, суд приходить до висновку, що тендерна документація позивача не містить визначення поняття та порядку визначення неналежного виконання договірних зобов'язань щодо якості виконаних робіт тощо.
За таким умов, з підстав, незалежних від учасника, зокрема, у разі визначення позивачем наявності відповідних недоліків, до нього можуть бути застосовані штрафні санкції. При цьому позивач може на свій власний розсуд визначити невідповідність якості виконаних робіт, що є дискримінацією по відношенню до таких суб'єктів господарювання, у тому числі третьої особи.
Зазначене обґрунтовується наступним.
Відповідно до ст. 3 Закону № 922 закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з ч.3. ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною 4 ст. 22 зазначеного Закону передбачено, що тендера документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Так приписи вищезазначених норм Закону № 922 визначають, що дії позивача в частині встановлення в тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч.4. ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника - третьої особи, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ст. 3 Закону № 922.
Отже, суд приходить до висновку, що Рішення відповідача є обґрунтованим, а підстави для задоволення цього адміністративного позову - відсутні, а судові витрати стягненню не підлягають.
Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.
На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Вінницькій області - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.
Суддя Н.В. Клочкова