печерський районний суд міста києва
Справа № 757/5768/20-к
Примірник № ___
10 лютого 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, -
07.02.2020 Слідчий другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 , за погодженням із прокурором третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання тимчасового доступу до:
- мобільного телефону ОСОБА_5 - Samsung - Galaxy J 5 (2016) номер моделі SM-J510H, який вилучений та знаходиться у володінні старшого прокурора групи прокурорів у провадженні - прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями ««Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
- мобільного телефону ОСОБА_7 - XIOMI НОМЕР_1 з Sim-карткою (абонентський номер НОМЕР_2 ), який вилучений та знаходиться у володінні старшого прокурора групи прокурорів у провадженні - прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
- мобільного телефону ОСОБА_8 - Моторола НОМЕР_3 , який знаходиться у володінні ОСОБА_8 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
зокрема, всіх повідомлень користувача, у тому числі у зазначених месенджерах за вказаний період (вхідні, надіслані, чернетки); інформації (відомостей) про користувача облікового запису в програмі обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber», переписка якого зберігається на вказаному мобільних телефонах, а саме: наявні анкетні та контактні дані, дані про ідентифікацію (номер мобільного телефону, адреса електронної скриньки, профіль користувача в соціальних мережах, які синхронізовані з обліковими записами вказаних месенджерів); інформації (відомостей) щодо облікових записів, на які надсилались (відправлялись) та із яких надходили (отримувались) повідомлення із використанням «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber», із зазначенням таких електронних повідомлень і часу здійснення передачі (надсилання/отримання) листів, назв (імен) контактів та телефонних номерів, прикріплених до вказаних контактів, які відображені в пам'яті телефону; інформації щодо вихідних, вхідних викликів, викликів без відповіді, у тому числі здійснених з використанням вказаних месенджерів, зокрема - відомостей про абонентів таких викликів, дати, часу та тривалості дзвінків; мультимедійного (фотографії, відеозаписи, файли документів, файли геолокації, аудіозаписи) вмісту зазначених листувань, а також за наявності аудіозаписів розмов, які стосувались обговорення питань організації надання неправомірної вигоди посадовим особам органів державної влади з можливістю вилучення (копіювання) такої інформації в електронному вигляді та збереження її на електронних носіях.
В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що 24 січня 2020 року ОСОБА_5 та ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України, після чого 25.01.2020 ОСОБА_5 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчинене за попередньою змовою, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за ч. 3 ст. 368 КК України.
Під час досудового розслідування, 24.01.2020 в ході затримання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , здійснено його обшук, в ході якого останній видав мобільний телефон марки Samsung Galaxy J 5 (2016) номер моделі SM-J510H, з сім карткою мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_3 » № НОМЕР_4 , який вилучений та опечатаний до поліетиленового пакету.
Крім того, в ході досудового розслідування, за адресою: АДРЕСА_1 , 24.01.2020 проведено обшук автомобіля, яким користується ОСОБА_7 - Renault Kangoo (2008 року випуску), д.н.з. НОМЕР_5 , в ході якого вилучено мобільний телефон XIOMI Redmi4 з Sim-карткою (абонентський номер НОМЕР_2 ), який також опечатано та поміщено до поліетиленового пакету.
При цьому, також встановлено, що для узгодження питань щодо отримання, передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_7 від ОСОБА_8 , вказані особи використовували власні мобільні телефони, у тому числі програми обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), «Фейсбук Мессенджер» («Facebook Messenger»), а також інші месенджери, попередньо встановлені на їх мобільних телефонах.
З метою розкриття даного кримінального правопорушення у органу досудового розслідування з метою повного, всебічного та об'єктивного досудового розслідування кримінального провадження, у органа досудового розслідування виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до вилучених мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_7 від ОСОБА_8 , зокрема до інформації про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями ««Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали.
В судове засідання прокурор/слідчий не з'явився, про місце і час розгляду клопотання повідомлений належним чином. Слідчий подав до суду заяву про розгляд вказаного провадження у відсутність сторони обвинувачення, клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Згідно з нормою ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалась.
У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті клопотання у відсутність не з'явившихся осіб.
Вивчивши клопотання та долучені до нього матеріали кримінального провадження, приходжу до наступного висновку.
Виходячи зі змісту вимог ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.
Так, судовим розглядом встановлено, що увідповідності до положень ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому мають обґрунтувати можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Наряду з вказаним, слідчий суддя приймає до уваги, що відповідно до статті 264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», інформаційна система - це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.
Таким чином, до інформаційних систем відноситься комп'ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для обробки інформації з використанням програмних засобів.
Відповідно до ч.1 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Відповідно до ч.1 ст. 264 КПК України, пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.
Відповідно до ч.3 ст. 264 КПК України, в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, в якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування. Таким чином, без ухвали слідчого судді, ніхто не має права провести огляд комп'ютерної техніки чи мобільного телефону особи з відома, чи без відома власника даної інформаційної системи.
За викладених норм кримінального процесуального законодавства, слід дійти висновку, що коли слідчий, вилучивши під час обшуку мобільний телефон чи комп'ютер особи, не звертаючись до слідчого судді за дозволом на зняття інформації з електронних інформаційних систем, проводить огляд даних пристроїв, складає протокол огляду і використовує отриману таким чином інформацію, як доказ в кримінальному провадженні, тобто в даному випадку слідчий прямо порушує ч.1 ст. 258 та ч.1 ст. 264 КПК України.
Крім того, зняття інформації з електронних інформаційних систем відноситься до різновиду негласних слідчих (розшукових) дій і має оформлюватися протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії, в разі якщо таке зняття відбувається без відома власника електронної інформаційної системи. Відповідно, в разі відсутності дозволу слідчого судді на зняття інформації з електронних інформаційних систем особи, але отримання з даних інформаційних систем інформації шляхом огляду мобільного телефону чи комп'ютера, яку слідчий відобразив в протоколі огляду, то отримана таким чином інформація не може бути визнана допустимим доказом в кримінальному провадженні, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Так, згідно із частиною 1 статті 258 КПК України передбачено, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави (Глава 21. Негласні слідчі (розшукові) дії) до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Вказані норми національного законодавства узгоджуюються з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні «Сергій Волосюк проти України» ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) від 12 березня 2009 року (заява № 1291/03) зазначає, що таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не має однієї або кількох легітимних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції, а також не є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цих цілей (див. рішення у справах «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства» (Silver and Others v. The United Kingdom) від 25 березня 1983 року, п. 84, серія А, № 61, «Кемпбелл проти Сполученого Королівства» (Campbell v. The United Kingdom) від 25 березня 1992 року, п. 34, серія А, № 233, «Калоджеро Діана проти Італії» (Calogero Diana v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 28, Reports 1996-V, та «Петра проти Румунії» (Petra v. Romania) від 23 вересня 1998 року, п. 36, Reports 1998-VII).
Словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (див., mutatismutandis, рішення у справі «Галфорд проти Сполученого Королівства» (Halford v. theUnitedKingdom) від 25 червня 1997 року, п. 49, Reports 1997-III, та справу «Барановський проти Польщі» (Baranowski v. Poland), заява № 28358/95, п. 52, ECHR 2000-III). Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 33, Reports 1996-V).
Таким чином, аналіз норм Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та відповідних норм Кримінального процесуального кодексу України, а також практики ЄСПЛ, вказує, що слідчі дії, мета яких є отримання копій будь-яких вхідних та вихідних листів та/або будь якої іншої інформації, що міститься у в електронній інформаційній системі, та доступ до якої обмежується її власником, володільцем або утримувачем або пов'язаний з подоланням системи логічного захисту, можуть бути санкціоновані та проведенні виключно на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду/ Вищого антикорупційного суду.
Враховуючи обставини вчинення ймовірного злочину, так як вони викладені в клопотанні слідчого, обґрунтування клопотання, приходжу до висновку, що вимоги клопотання лежать за площиною повноважень слідчого судді місцевого суду, та в даному випадку таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призведе до порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, враховуючи приписи Глави 21 КПК України, а відтак у задоволенні клопотання слід відмовити, з метою забезпечення громадянам того мінімального рівня захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві.
На підставі викладеного і керуючись ст. 107, 159, 160, 162, 163, 164, 166, 246-266, 309, 376, 562 КПК України, слідчий суддя,-
У задоволенні клопотання слідчого другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1