номер провадження справи 34/155/19
10.02.2020 Справа № 908/3405/19
м. Запоріжжя
Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,
при секретареві судового засідання Махно О.О.,
розглянувши матеріали справи № 908/3405/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Белстейт”, ідентифікаційний код юридичної особи 50655805 (69035, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 41)
до відповідача Державного підприємства “Місцеві дороги Запорізької області”, ідентифікаційний код юридичної особи 42698149 (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159-Б)
про стягнення 194869 грн 93 коп.
за участю уповноважених представників сторін:
від позивача: Харламов Д.І., довіреність № 23/12-19/1 від 23.12.2019;
від відповідача: Бондаренко А.О., довіреність № 02/3 від 03.01.2020; Цинка В.О., довіреність № 02/4 від 30.01.2020
Товариство з обмеженою відповідальністю “Белстейт” звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом від 05.12.2019 (вх. № 3662/08-07/19 від 06.12.2019) про стягнення з Державного підприємства “Місцеві дороги Запорізької області”, ідентифікаційний код юридичної особи 42698149 (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159-Б) 194869 грн 93 коп.
Позов заявлено на підставі ст.ст. 526, 837, 882 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України та умов договору № 25/04АвЗап від 25.04.2019, укладеного між сторонами у справі і обґрунтовано наявністю заборгованості відповідача перед позивачем за виконані роботи. Позивач зазначає, що ТОВ «Белстейт» виконало роботи (послуги) з холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші загальною площею 4 460 кв.м., тобто більше на 860 кв.м., це відображено в актах на закриття прихованих робіт, які узгоджені представником технічного нагляду ДП «Місцеві дороги Запорізької області». Пунктом 2.1. договору встановлено, що підрядник при наданні послуг має право за погодженням з замовником внести зміни, які стосуються покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. З викладеного вбачається, що вищезазначений договір надає сторонам правову можливість збільшити обсяг робіт (послуг), однак в межах загальної ціни договору, що і було реалізовано сторонами договору. ТОВ «Белстейт» разом з двома екземплярами акту №3«АвЗап приймання виконаних будівельних робіт, складених за формою №КБ-2в та двома екземплярами довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №3-АвЗап, складених за формою №КБ-3, були надані також два екземпляр акту №4-АвЗап приймання виконаних будівельних робіт, складених за формою №КБ-2в, та два екземпляри довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №4-АвЗап, складених за формою №КБ-3, про виконання ТОВ «Белстейт» роботи (послуг) з холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші площею 355 (триста п'ятдесят) кв.м; на загальну суму 194 869 гри. 93 коп. Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхам мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18).
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2019 справу № 908/3405/19 передано на розгляд судді Науменку А.О.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/3405/19, судове засідання призначено на 08.01.2020. Судом оголошувались перерви до 23.01.2020, 31.01.2020, 10.02.2020.
02.01.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач не погоджується з вимогами, визначеними у позові, вважаючи ці вимоги необґрунтованими та такими, що суперечать чинному законодавству України. Склад і обсяги не прогнозованих аварійних послуг по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементу дороги встановлюються замовником на підставі результатів обстежень, які фіксуються в дефектних актах та інших документах. Не прогнозовані аварійні послуги надаються учасником - переможцем (підрядник) згідно кошторисної документації, складеної на основі дефектних актів, затверджених замовником в межах коштів, передбачених на покриття ризику. В процесі виконання договору, виникла необхідність виконання не прогнозованих аварійних послуг (зокрема 505 кв.м, холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші та інше), склад і обсяги яких були встановлені замовником на підставі результатів обстежень, які зафіксовані в дефектному акті, що був затверджений замовником в порядку встановленому договором. Вартість не прогнозованих аварійних послуг складала 270 592,62 грн., що зазначено в акті приймання виконаних робіт №3-АвЗап від 18.10.2019, який був прийнятий та оплачений відповідачем. Вартість не прогнозованих аварійних послуг, що склала 270 592,62 грн. та вже сплачена позивачу є граничною сумою для розрахунків, яку за умовами договору, відповідач міг сплатити, оскільки, як зазначено п. 5 Технічної специфікації (додаток 3 до Договору), розмір коштів на ці витрати повинен становити 12,5% від підсумку глав 1-7 зведеного кошторисного розрахунку. На цей час акти виконаних робіт №4-АвЗап від 18.10.2019, складеного за формою КБ-2в та довідки провартість виконаних робіт, а також дефектний акт, про які позивач посилається в позові до відповідача офіційно не надходили.
В судовому засіданні 10.02.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу “Акорд”.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.
Представниця відповідача заперечила проти позову в повному обсязі, просила в його задоволенні відмовити.
В судовому засіданні 10.02.2020 судом прийнято рішення, проголошено його вступну та резолютивну частини.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд
25.04.2019 ТОВ «Белстейт» (підрядник) та ДП «Місцеві дороги Запорізької області» (замовник) укладено договір №25/04-АвЗап про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (аварійні послуги, Запорізький район)).
Відповідно до п. 1.1. договору №25/04-АвЗап, підрядник зобов'язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик, у строки обумовлені п. 5.1 договору, надати замовникові послуги зазначені у пункті 1.2, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги.
Згідно із п. 1.2. договору №25/04-АвЗап найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (аварійні послуги, Запорізький район)) (далі - послуги). Кількість послуг: обсяг послуг, що надається по договору, складається із обсягів послуг, що визначені п. 2 Технічної специфікації тендерної документації на цю закупівлю (додаток 3 до договору), а також додаткових послуг та обсягів, що мають непередбачуваний характер виконання і не можуть бути чітко зпрогнозовані (далі - не прогнозовані аварійні послуги), передбачених п. 5 Технічної специфікації тендерної документації на цю закупівлю (додаток 3 до договору).
Склад і обсяги не прогнозованих аварійних послуг по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементу дороги встановлюються замовником на підставі результатів обстежень та фіксуються в дефектних актах та інших документах.
Не прогнозовані аварійні послуги надаються учасником-переможцем (підрядником) згідно кошторисної документації, складеної на основі дефектних актів, затверджених замовником, в межах коштів, передбачених на покриття ризику.
Загальна протяжність автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (Запорізький район) становить 339,00 км.
Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (Запорізький район) наведений у додатку 2 до Договору.
Згідно із п. 3.1 договору №25/04-АвЗап договірна ціна складає 2 458 300,22 грн. з ПДВ. Фінансування договору здійснюється з обласного бюджету Запорізької області. Обсяги фінансування у розрізі джерел фінансування визначаються додатковими угодами до Договору на підставі планів фінансування (відповідних рішень розпорядників бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, тощо).
Пунктом 5.1 договору №25/04-АвЗап передбачено термін надання послуг: з дати укладення договору по 30.09.2019.
Відповідно до п. 11.1 договору №25/04-АвЗап цей договір набирає чинності з дати укладення договору і діє до 31.12.2019, але у будь-якому випадку - до повного виконання сторонами своїх обов'язків.
13.11.2019 року ТОВ «Белстейт» поштовим зв'язком (цінним листом з описом вкладення) було направлено на адресу ДП «Місцеві дороги Запорізької області» два підписаних та скріплений печаткою з боку ТОВ «Белстейт» екземпляри акту №4-АвЗап приймання виконаних будівельних робіт від 18.10.2019 року, складеного за формою №КБ-2в; два підписаних та скріплений печаткою з боку ТОВ «Белстейт» екземпляри довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №4-АвЗап від 18.10.2019 року, складеної за формою №КБ-3, а також два підписаних та скріплений печаткою з боку ТОВ «Белстейт» екземпляри дефектного акту до акту №4-АвЗап приймання виконаних будівельних робіт від 18.10.2019 року, складеного за формою №КБ-2в, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та поштовою накладною №6900614714070 від 13.11.2019 року. Докази вручення вказаних документів відсутні.
Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, заслухавши представників сторін, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
За своєю правовою природою, договір по даній справі є договором будівельного підряду, укладений в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII порядку.
Стаття 837 ЦК України Договір підряду
1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
4. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Згідно преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (далі Закон № 922-VIII).
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно із п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
Відповідно до п. 1.2 договору №25/04-АвЗап кількість послуг: обсяг послуг, що надається по договору №25/04-АвЗап, складається із обсягів послуг, що визначені п.2 технічної специфікації тендерної документації на цю закупівлю (додаток 3 до договору №25/04-АвЗап), а також додаткових послуг та обсягів, що мають непередбачуваний характер виконання і не можуть бути чітко зпрогнозовані (далі - не прогнозовані аварійні послуги), передбачених п.5 технічної специфікації тендерної документації на цю закупівлю (додаток 3 до договору №25/04-АвЗап). Склад і обсяги не прогнозованих аварійних послуг по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементу дороги встановлюється замовником на підставі результатів обстежень та фіксуються в дефектних актах та інших документах. Не прогнозовані аварійні послуги надаються учасником-переможцем (підрядником) згідно кошторисної документації, складеної на основі дефектних актів, затверджених замовником, в межах коштів, передбачених на покриття ризику.
Пунктом 2 технічної специфікації (додаток 3 до договору №25/04-АвЗап) визначено обсяги послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (аварійні послуги, Запорізький район).
Так, п. 2 технічної специфікації (додаток 3 до договору №25/04-АвЗап) передбачає, що обсяг робіт з холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покритгя та наступного улаштування вирівнюючих шарів основи з піщано-щебеневої суміші, асфальтобетонної суміші, ущільнення вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші складає: 3600 кв. м., 970 м. куб., 530 т, 3600 кв.м. відповідно.
Позивачем виконано, а відповідачем прийнято і оплачено (з урахуванням утримання авансу) послуги, зазначені в акті приймання виконаних робіт №АвЗап-01 від 21.06.2019), зокрема послуги з холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші та інше в обсязі 3600 кв. м. (тобто повний обсяг, передбачений п. 2 технічної специфікації).
В процесі виконання договору №25/04-АвЗап виникла необхідність виконання не прогнозованих аварійних послуг (зокрема 505 кв.м, холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші та інше), склад і обсяги яких були встановлені замовником на підставі результатів обстежень, які зафіксовані в дефектному акті, що був затверджений замовником в порядку встановленому договором.
Вартість не прогнозованих аварійних послуг складала 270 592,62 гри,, що зазначено в акті приймання виконаних робіт №3-АвЗап від 18.10.2019, який був прийнятий та оплачений відповідачем.
Згідно із п. 5 технічної специфікації (додаток 3 до договору№25/04-АвЗап), з метою забезпечення можливості виконання учасником-переможцем (підрядником) своїх обов'язків по договору з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (аварійні послуги, Запорізький район), учасник-переможець (підрядник) на підставі положень п. 5.22 СОУ 42.1-37641918-085:2018 у договірній ціні повинен передбачити кошти на покриття ризику, а саме кошти на витрати, які пов'язані з додатковими роботами та обсягами при наданні послуг з експлуатаційного утримання, що мають непередбачуваний характер виконання та не можуть бути чітко зпрогнозовані (далі - не прогнозовані аварійні послуги). Розмір коштів на ці витрати повинен становити 12,5 % від підсумку глав 1-7 зведеного кошторисного розрахунку. Зазначені кошти на покриття ризику можуть бути використані Учасником-Переможцем підрядником) тільки за наступних умов:
- виникнення необхідності у не прогнозованих аварійних послугах, види яких відсутні п. 2 технічної специфікації;
- обсяг окремих видів не прогнозованих аварійних послуг, які передбачені п. 2 цієї технічної специфікації, є недостатнім.
Склад і обсяги не прогнозованих аварійних послуг по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементу дороги встановлюються замовником на підставі результатів обстежень, які фіксуються в дефектних актах та інших документах.
Не прогнозовані аварійні послуги надаються учасником-переможцем (підрядник) згідно кошторисної документації, складеної на основі дефектних актів, затверджених замовником, в межах коштів, передбачених на покриття ризику.
Вартість не прогнозованих аварійних послуг, що склала 270 592,62 грн. та була вже сплачена позивачу є граничною сумою для розрахунків, яку за умовами договору, відповідач міг сплатити, оскільки, як зазначено п. 5 Технічної специфікації (додаток 3 до Договору), розмір коштів на ці витрати повинен становити 12,5% від підсумку глав 1-7 знеденого кошторисного розрахунку.
Сторонами змін до п. 5 Технічної специфікації (додаток 3 до Договору) не внесено.
ТОВ «Белстейт» додатково виконало роботи з холодного фрезерування дорожнього (асфальтобетонного) покриття та наступного улаштування вирівнювальних шарів асфальтобетонної суміші площею 355 кв.м; на загальну суму 194 869,93 грн., що відображено в акті №4-АвЗап та довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №4-АвЗап, складених за формою №КБ-3.
Пунктом 1.3. договору №25/04-АвЗап визначено, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Дійсно пунктом 3.2 договору №25/04-АвЗап передбачено, що ціна цього договору є динамічною, але і визначено чіткі випадки зміни ціни. Ціна цього Договору може бути змінена за таких умов:
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості послуг);
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;
- зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
- зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Таким чином, як приписами п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, так і умовами пункту 3.2 договору №25/04-АвЗап чітко регламентовано можливість зміни обсягу робіт - в бік зменшення, а не збільшення як відбулось у спірних правовідносинах сторін.
Крім того, відповідно до пунктів 3.3., 3.4 договору №25/04-АвЗап у разі настання випадків, передбачених абзацами 5 та 6 п. 3.2. цього договору підрядник повинен письмово звернутися до замовника щодо перегляду ціни договору наданням підтверджуючих документів та відповідних розрахунків. Перегляд ціни Договору оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід'ємними частинами цього договору.
Додаткова угода про зміну обсягу робіт сторонами не укладалась, в п. 2 та п. 5 технічної специфікації зміни не вносились, сторонами навіть не було підписано дефектного акту на суму 194869 грн 93 коп.
Підписання представниками сторін акта на закриття прихованих робіт не спростовує недотримання вищенаведеного порядку зміни обсягу робіт за договором.
Посилання позивача на п. 2.1 договору №25/04-АвЗап суд відхиляє, оскільки ним передбачено право підрядника за погодженням з замовником на внесення змін, що стосуються якості предмета закупівлі, але ж не його обсягу.
Таким чином, заявлення до стягнення 194869 грн 93 коп. вартості робіт за збільшеним обсягом суперечить п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, пункту 3.2 договору №25/04-АвЗап, та п. 2, 5 технічної специфікації (додаток 3 до договору №25/04-АвЗап), тому підстави для задоволення позову відсутні.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240, 241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Белстейт”, м. Запоріжжя про стягнення з Державного підприємства “Місцеві дороги Запорізької області”, м. Запоріжжя 194869 грн 93 коп. відмовити.
Судовий збір за позовом у розмірі 2923 грн 05 коп. покладається на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю “Белстейт”, м. Запоріжжя.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до п. 17.5 Розділу ХI Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Апеляційна скарга може бути подана до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Запорізької області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено і підписано 13.02.2020.
Суддя А.О. Науменко