05 лютого 2020 рокуЛьвівСправа № 140/2490/19 пров. № 857/12451/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Затолочного В.С.,
суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,
з участю секретаря судового засідання Омеляновської Л.В.,
представників відповідача Мірчук І.В., Гвоздецької Т.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року у справі № 140/2490/19 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Денисюк Р.С. в м. Луцьку Волинської області 07.10.2019 року згідно з протоколом судового засідання о 12:00 год., повний текст судового рішення складено 15.10.2019), -
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» (далі - ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані», позивач) звернулося з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 08.04.2019 № 012 «Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу».
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, який покликаючись на те, що рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що при розміщенні зазначеної реклами ним не було допущено порушень вимог Закону України «Про рекламу», Стандарту організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 21708654 -002-2011), що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП «УкрДНЦ») 30.07.2012 № 3259575212249. Реклама не містить будь-яких дискримінаційних положень, а відтак виключає застосування до товариства будь-яких штрафів.
Крім того, звертає увагу на ту обставину, що під час розгляду матеріалів відповідачем використано висновки експертного дослідження Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.04.2019 № 17-2019 на предмет відповідності вказаної реклами Закону України «Про рекламу». Вважає, що зазначений висновок не слід приймати до уваги, так як він не відповідає вимогам чинного законодавства та не є допустимим доказом по справі. Дана громадська організація не є всеукраїнською, наявний у матеріалах справи Статут організації не відповідає передбаченим законодавством вимогам. В ході розгляду справи не встановлено наявності у Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» спеціалістів в галузі зовнішньої реклами.
Звертає увагу на те, що експертний висновок надійшов до відповідача після винесення оскаржуваного рішення.
Самим відповідачем було порушено порядок перевірки та притягнення позивача до відповідальності.
Відповідач скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване судове рішення без змін.
В судовому засіданні представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Позивач був своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням за межами України.
З врахуванням положень частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС-України) про те, що неявка сторін або інших учасників справи, належними чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а також можливості залучення позивачем до участі у судовому засіданні представників, які брали участь у справі у суді першої інстанції та підписували апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційного суду відхилила клопотання про відкладення розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши та обговоривши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 20.03.2019 на адресу відповідача надійшло подання КП «Луцькреклама» про те, що у зв'язку з неодноразовими скаргами, які надходили на його адресу щодо рекламного сюжету, розміщеного на вул. Карпенка-Карого, 1а (біля АЗС), про проведення перевірки змісту та сюжету реклами на вказаній рекламній конструкції.
25.03.2019 відповідачем складено протокол № 015 про порушення законодавства про рекламу. Зокрема, ним встановлено, що за зазначеною адресою розміщено зовнішню рекламу на наземному щиті, яка містить зображення оголеного жіночого тіла, як сексуальний об'єкт, включає натяки на сексуальність людей, що не має прямого зв'язку із рекламованим невідомим продуктом, невідомою послугою. Порушення посилюється тим, що тіло жінки зображується принизливо, зневажливо через позування та пофарбування її тіла невідомою речовиною червоного кольору, що може натякати на тортури, асоціальну поведінку, агресію, насильство нетерпимість. Отже, дана реклама має ознаки дискримінаційної та є такою, що порушує Розділ II частин 1, 3 статті 7 та пунктів 2, 4 статті 8 Закону України «Про рекламу». Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. У рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, статі, родом і характером занять.
26.03.2019 прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.
В цей же день позивачу направлено вимогу про надання документів та повідомлено коли буде проводитись розгляд справи.
29.03.2019 відповідачем на адресу Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» у відповідності до пункту 15 Постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 «Про порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» надіслано лист з проханням про проведення незалежної експертизи вказаної реклами.
Згідно з експертним висновком від 03.04.2019 № 17-2019 ГО «Українська Асоціація Маркетингу» визначено, що реклама ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» є дискримінаційною та порушує Розділ II частин 1, 3 статті 7 та пунків 2, статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9 та пункт 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654-002-2011.
05.04.2019 затверджено попередні висновки за результатами розгляду матеріалів стосовно розповсюджувача реклами.
За результатами розгляду матеріалів справи відповідачем 08.04.2019 прийнято Рішення 012 про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 9120,00 грн.
Визнано вказану рекламу дискримінаційною такою, що порушує вимоги частини 3 статті 7 та частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункту 5.2.9, та пункт 5.2.8(а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» СОУ21708654-002-2011. Реклама не може вміщувати дискримінаційні твердження та не повинна містити інформацію або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що реклама не пояснює змісту пропонованої послуги, не створює прямого інформаційного або емоційного зв'язку із послугою яка рекламується. Позування та пофарбування тіла жінки невідомою речовиною червоного кольору, асоціюється із пропонуванням сексуальних послуг. Процедура накладення штрафу на позивача була здійснена відповідачем відповідно
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов'язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються відповідно до Закону України від 03.07.1996 року № 270/69/-ВР «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР).
Частиною першою статті 2 Закону № 270/96-ВР визначено, що цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.
Відповідно до статті 1 Закону № 270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються. У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Згідно із частиною третьою статті 7 Закону № 270/96-ВР реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №270/96-ВР у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.
Положеннями частини першої статті 26 Закону № 270/96-ВР встановлено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Згідно з частиною другою статті 26 цього ж Закону на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Необхідно зауважити, що органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.
Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами (частина друга статті 27 Закону № 270/96-ВР).
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюються Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 (далі - Порядок № 693).
Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.
Згідно із пунктом 9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
У відповідності до пункту 10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.
Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (пункт 12 Порядку № 693).
Також, пунктом 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку. Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку (пункти 18, 19 Порядку № 693).
Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону № 270/96-ВР, пунктів 9, 11, 18 Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон № 270/96-ВР не пов'язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.
Крім того, виходячи з поняття «реклама», закріпленого у статті 1 Закону № 270/96-ВР (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.
На підставі викладеного, слід дійти висновку, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області діяло в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідач в межах здійснення своїх повноважень наділений правом на оцінку розміщеної реклами вимогам законодавства, що ним і було зроблено в даному випадку.
Апеляційним судом також встановлено, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі матеріалів справи, протоколу засідання Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області, з врахуванням, крім іншого, експертного висновку Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.04.2019 № 17-2019, згідно з яким реклама позивача є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7 та частини першої статті 8 Закону України № 270/96-ВР, а також пункти 5.2.8 (а) та 5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі».
Надаючи оцінку вказаному експертному висновку, який на думку апелянта, є неналежним доказом, суд зазначає наступне.
Вказана експертиза проведена не в межах судової справи, а у відповідності до пункту 15 Порядку № 693.
Згідно з частиною 1 статті 29 Закону України «Про рекламу» об'єднання громадян та об'єднання підприємств у галузі реклами мають право: здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.
Експертиза проведена ГО «Українська асоціація маркетингу», яка у встановленому законодавством зареєстрована та у відповідності до правовстановлюючих документів має право проводити незалежну експертизу реклами відповідності вимогам чинного законодавства.
Посилання апелянта на невідповідність статутних документів позивача вимогам чинного законодавства відкидаються апеляційним судом, оскільки названа громадська організація належним чином офіційно зареєстрована, як і її статутні документи, що були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанції.
Крім того, наявні на думку апелянта дефекти реєстрації ГО «Громадська асоціація маркетингу» не є предметом дослідження у даній справі.
Доводи апелянта про те, що експертний висновок складений особами, які не мають відповідних знань у досліджуваній галузі, спростовується матеріалами справи, з яких вбачається, що зазначений висновок складений та підписаний представниками ГО «Громадська асоціація маркетингу» та Індустріального Ґендерного Комітету з реклами з багаторічним досвідом в роботи в сфері маркетингу та реклами, є провідними викладачами маркетингу України.
Даний експертний висновок дійсно не відповідає вимогам КАС України, які пред'являються до експертного висновку за наслідками проведення власне судової експертизи, тому що експертиза не призначалася в межах адміністративного чи іншого виду судочинства. Разом з тим, в справі, що розглядається, експертний висновок є належним доказом, якому суд повинен надати відповідну оцінку поряд з іншими доказами.
Відповідно до п. 15 Порядку № 693 з метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, може бути призначена експертиза.
Згідно ст. 29 Закону № 270/96-ВР об'єднання громадян та об'єднання підприємств мають право здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та надавати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.
Тому, зазначений експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.04.2019 р. № 17-2019 є додатковим доказом дискримінаційності реклами.
Призначення експертизи не є обов'язковим. Висновок експерта є одним із доказів наявності порушення законодавства про рекламу. При винесенні оскаржуваного рішення про накладення штрафу висновок від 03.04.2019 р. № 17-2019 оцінювався в сукупності з іншими доказами, зокрема, фотоматеріалами, попередніми висновками від 05.04.2019 р., зверненнями громадян, обурених з приводу даної реклами.
На думку суду вказаний висновок в сукупності з іншими доказами, зокрема наявних у справі фотографій зображення, з приводу якого виносився експертний висновок, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.
Оцінюючи доводи апелянта про те, що Експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» отримано Головним управління Держпродспоживслужби у Волинській області після винесення оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції зазначає, що наданими відповідачем доказами (копіями витягу з книги вхідної документації та копіями даного висновку) підтверджується отримання Головним управління Держпродспоживслужби у Волинській області зазначеного експертного висновку двічі - 04.04.2019 р. та 10.04.2019 p. Таким чином, на момент винесення спірного рішення у відповідача був в наявності експертний висновок від 03.04.2019 року.
Щодо покликань апелянта на те, що в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено яким саме чином затемнене та нечітке зображення жіночого тіла, яке фактично свідчить про хорошу фізичну форму жінки внаслідок тренувань, може порушувати етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, апеляційний суд зазначає, що зазначені акти відповідача місять опис порушення, допущеного позивачем.
Надаючи оцінку доводам апелянта щодо наявності ознак конфлікту інтересів між надавачами рекламних послуг, апеляційний суд зазначає, що дана обставина не була підставою пред'явлення позову та не була предметом оцінки суду першої інстанції, відтак, з огляду на вимоги статті 308 КАС України апеляційний суд не вправі їм надавати відповідну оцінку в межах даної справи.
До того ж, обґрунтовуючи зазначеними посиланнями апеляційну скаргу, позивач зазначає про наявність конфлікту інтересів не у особи, яка є учасником спору, а у КП «Луцькреклама», яка не є учасником даного спору. Відтак, дані доводи також відкидаються апеляційним судом як безпідставні.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до переконання про те, що судом першої інстанції прийнято правомірне рішення з дотриманням норм чинного законодавства, а тому позовні вимоги ТзОВ «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» задоволенню не підлягають.
Відповідно до частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року у справі № 140/2490/197 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає за виключенням випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий суддя В. С. Затолочний
судді Н. В. Бруновська
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 13.02.2020