11 лютого 2020 року
Львів
Справа № 140/2672/19
пров. № 857/13091/19
Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді Ніколіна В.В.
суддів Большакової О.О., Гінди О.М.
за участі секретаря судового засідання Юник А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року (суддя - Костюкевич С.Ф., м. Луцьк) у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у вересні 2019 року звернулося до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 14.08.2019 щодо неправомірного обрання та застосування Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради переговорної процедури закупівлі по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області». Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний висновок ґрунтується на хибних висновках відповідача про порушення позивачем норм чинного законодавства щодо неправомірного обрання та застосування переговорної процедури закупівлі об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» за відкоригованим робочим проектом, при цьому помилково визначаючи, що вартість додаткових робіт становить 99,9%, адже загальна вартість додаткових робіт не перевищує 16% від загальної вартості первісного робочого проекту, а в ціну договору, укладеного за результатами переговорів, включено обсяг додаткових робіт за відкоригованим проектом та незавершених робіт за попереднім договором.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року у справі №140/2672/19 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на обставини, викладені у позовній заяві, яким суд першої інстанції не надав належної правової оцінки. Крім цього вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо неможливості позивача укладати нові договори чи угоди з попереднім виконавцем робіт, у зв'язку із розірванням з ним попереднього договору.
Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставини справи та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та наведені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що у 2018 році УКБ та ЖКГ виконкому Ковельської міськради оголошено тендер по закупівлі робіт за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» очікуваною вартістю 9 968 000 грн. Ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель UA-2018-05-31-002221-a. Загальна кошторисна вартість будівництва згідно експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертизи» від 14.05.2018 за робочим проектом «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» становила 10 231 881 грн. За результатами торгів акцептовано пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», з яким 30.07.2018 укладено договір на суму 9 931 962 грн.
Однак, як вказує позивач, в ході будівництва об'єкта виникла необхідність виконання додаткових робіт, не передбачених основним робочим проектом. Додаткові роботи по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19. Загальна кошторисна вартість будівництва за вказаним експертним звітом становить 11 841 448 грн. Відкоригований робочий проект є продовженням робіт по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області».
Керуючись пунктом 6 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом замовника прийнято рішення про застосування саме переговорної процедури закупівлі по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» з очікуваною вартістю 9 971 837 грн. (Протокол тендерного комітету від 12.06.2019 №47).
УКБ та ЖКГ виконкому Ковельської міськради 04.07.2019 оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за оголошенням про закупівлю UA-2018-05-31-002221-a, складено підписано та оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю у зв'язку з укладенням 02.07.2019 додаткової угоди №2 про розірвання договору про закупівлю робіт від 30.07.2018 №170,відповідно до якої сторони дійшли згоди розірвати договір про закупівлю робіт від 30.07.2018 №170 та з моменту набрання законної сили цією угодою сторони не вважають себе пов'язаними будь-якими правами та зобов'язаннями.
Також при обранні та застосуванні переговорної процедури для проведення переговорів запрошено учасника ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», яке є виконавцем робіт по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» за попереднім (первинним) договором, з яким 03.07.2019 укладено відповідний договір на суму 9 852 204 грн.
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби від 24.07.2019 №27-од розпочато моніторинг закупівлі Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Ідентифікатор закупівлі UА-2019-06-13-000934-b, інформація про яку була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 13.06.2019. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу - інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону.
В системі електронних закупівель контролюючим органом 14.08.2019 опубліковано висновок, в якому обумовлено про встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. В інформації про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедур закупівлі зазначено: «Дата закінчення моніторингу: 14.08.2019. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради на 2019 рік, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, звіт про результати проведення процедури закупівлі, договір про закупівлю робіт від 03.07.2019 №158, додаткову угоду від 08.07.2019 №1 до договору, повідомлення про внесення змін до договору. За результатами моніторингу закупівлі установлено, що замовник в пункті 13 повідомлення визначив умову для застосування переговорної процедури: пункт 6 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними дня виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором: загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. При цьому замовник у пункті 14 повідомлення зазначив, що у 2018 році Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м.Ковелі Волинської області». За результатами торгів акцептовано пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», з яким 30.07.2018 укладено договір на суму 9 931 962 грн. Додаткові роботи пов'язані між собою технологічним процесом та виконуються в межах одного будівельного майданчика у рамках одного об'єкта, технічно та економічно пов'язані з головним договором. Всі додаткові роботи по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19. Тому виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого виконавця робіт з метою уніфікації, стандартизації та забезпечення сумісності з раніше виконаними роботами, а також необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у первісному проекті, але які через непередбачувані обставини стали необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно та економічно пов'язані з головним (первинним) договором. Отже інформація, наведена у пункті 14 повідомлення, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язанні з головним (первинним) договором: загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розрахунок), оскільки вартість додаткових робіт становить 9 971 837 грн., тобто 99,9 %. Інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону підтверджена.
За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено, що Замовником без наявності умов (застосував переговорну процедуру закупівлі), визначених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не установлено.
В системі електронних закупівель замовником - Управлінням КБ та ЖКГ виконкому Ковельської міської ради 21.08.2019 опубліковано заперечення на висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14.08.2019.
Контролюючим органом в системі електронних закупівель 29.08.2019 оприлюднено роз'яснення до висновку, за яким підтверджено відсутність підстав застосування замовником переговорної процедури по вказаній закупівлі (ID:UА-2019-06-13-000934-b).
Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із того, що на момент укладення нового договору від 03.07.2019 позивач був позбавлений можливості укладати нові договори чи угоди з переможцем відкритих торгів у 2018 році ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», оскільки 02.07.2019 сторони вже розірвали основний (первинний) договір, який був укладений за результатом проведених відкритих торгів, тобто між ними вже були відсутні будь-які договірні зобов'язання передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».
Надаючи оцінку спірним правовідносинам апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з «Положенням про Державну аудиторську службу України», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 7-1 Закону №922-VIII передбачено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922- VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону №922-УІІІ таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно частини шостої та сьомої статті 7-1 Закону №922- VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.
Пунктом 3 та пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 №473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону №922-VIII з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених частиною першою статті 2 Закону №922-VIII.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону №922-VIII тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема, здійснює вибір процедури закупівлі.
При цьому, згідно з частиною першою статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Відповідно до пунктів 5 та 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Таким чином, у разі коли замовником було укладено договір на виконання робіт у ході виконання яких виникла необхідність у додатковій закупівлі (проведенні додаткових будівельних робіт, що не були включені у початковий проект), вартість якої перевищує межі, встановлені частиною першою статті 2 Закону №922-VIII, замовник може здійснити закупівлю таких робіт шляхом застосування переговорної процедури закупівлі за наявності підтверджених обставин та умов передбачених пунктами 5 та 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII.
Як і вимагає чинне законодавство, що регулює діяльність органу державного фінансового контролю в Україні відповідно до частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 «Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області», затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291), на підставі наказу Управління від 24.07.2019 №27-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг закупівлі.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області за результатами моніторингу складено, підписано та 14.08.2019 оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/) за оголошенням про закупівлю Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (UA-2019-06-13-000934-b) по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.
За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що Замовник в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - повідомлення) визначив умову для застосування переговорної процедури: пункт 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
При цьому Замовник у пункті 14 повідомлення зазначив, що у 2018 році УКБ та ЖКГ виконкому Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель UA-2018-05-31-002221-а). За результатами торгів акцептовано пропозицію приватного акціонерного товариства «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» (далі - Товариство, ПрАТ «Ковельське ШБУ-63»), з яким 30.07.2018 укладено договір на суму 9 931 962 гривні. Додаткові роботи пов'язані між собою технологічним процесом та виконуються в межах одного будівельного майданчика у рамках одного об'єкта, технічно та економічно пов'язані з головним договором. Всі додаткові роботи по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19. Тому виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого виконавця робіт з метою уніфікації, стандартизації та забезпечення сумісності з раніше виконаними роботами, а також необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у первісному проекті, але які через непередбачувані обставини стали необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно та економічно пов'язані з головним (первинним) договором.
Проведеним відповідачем моніторингом встановлено, що замовником з ПрАТ «Ковельське ШБУ-63» за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-06-13-000934-b укладено договір від 03.07.2019 №158 на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» на суму 9 852 204 грн., що перевищує 50 % від вартості договору від 30.07.2018 №170 на суму 9 931 962 грн., укладеного з Товариством за результатами проведених відкритих торгів у 2018 році на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі, Волинської області».
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що однією із обов'язкових умов для застосування замовником переговорної процедури є те, що загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
З матеріалів справи встановлено та сторонами не заперечується, що відповідно до пункту 3.1 договору про закупівлю робіт від 30.07.2018 №170, укладеного між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, як замовником, та Відкритим акціонерним товариством «Ковельське шляхово-будівельне управління №63», як підрядником, ціна цього договору становить 9 931 962 грн., в тому числі ПДВ 1 655 327 грн.
Тобто, враховуючи вимоги пункту 6 часини другої статті 35 Закону №922-VIII, позивач мав право застосувати переговорну процедуру у випадку, якщо б загальна вартість додаткових робіт не перевищувала 50 відсотків вартості головного (первинного) договору від 30.07.2018 №170, яка становить 9 931 962 грн.
Разом з тим, згідно пункту 3.1 договору про закупівлю робіт від 03.07.2019 №158, укладеного між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, як замовником, та Відкритим акціонерним товариством «Ковельське шляхово-будівельне управління №63», як підрядником, ціна цього договору становить 9 852 204 грн., в тому числі ПДВ 1 642 034 грн. Жодних положень щодо включення в ціну договору про закупівлю робіт від 03.07.2019 №158 обсягу додаткових робіт за відкоригованим проектом та незавершених робіт за попереднім договором, вказаний документ не містить.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради застосовано переговорну процедуру закупівлі та укладено договір з Відкритим акціонерним товариством «Ковельське шляхово-будівельне управління № 63» від 03.07.2019 №158 на суму 9 852 204 грн., що перевищує 50% від первинного договору від 30.07.2018 №170 на суму 9 931 962 грн., що свідчить про застосування замовником повторної процедури закупівлі без наявності умов, визначених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону №922-VIII.
Підсумовуючи, апеляційний суд вважає, що інформація, наведена у пункті 14 повідомлення, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розрахунок), а тому 14.08.2019 в системі електронних за закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби правомірно у відповідності до повноважень контролюючого органу опубліковано висновок, в якому обумовлено про встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.
Таким чином, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог.
Решта доводів апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанцій. Апеляційна скарга не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) під час розгляду справи судом першої інстанції та з урахуванням яких судом вже надавалась оцінка. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга позивача не містить.
Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені позивачем в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись ч.3 ст.243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Головуючий суддя
В. В. Ніколін
судді
О. О. Большакова
О. М. Гінда
Повне судове рішення складено 12 лютого 2020 року.