12 лютого 2020 р.
м. Херсон
Справа № 540/2200/19
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Каховського міжрайонного управління водного господарства до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби України, третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору - Колективне науково - виробниче підприємство "Тріботехніка" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,
встановив:
Каховське міжрайонне управління водного господарства (далі-позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі-відповідач 1),Південного офісу Держаудитслужби України (далі-відповідач 2), третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору - Колективне науково-виробниче підприємство «Тріботехніка» (далі-третя особа, КНВП «Тріботехніка»), в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-08-02-002810-b від 02.08.2019 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.10.2019.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області здійснено моніторинг процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт - «Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради, Каховський район, Херсонська область» (ІІ черга будівництва), (інформація про закупівлю опублікована у електронній системі закупівель № ID :UA -2019-08-02-002810-b ), яка проводилась позивачем.
За результатом моніторингу відповідачем встановлено порушення, що відображено у висновку від 03.10.2019 року про результати моніторинг закупівель, який опубліковано в електронній системи закупівель, а саме:
КНВП «Тріботехніка» як переможець торгів не відповідає вимогам тендерної документації: пункту 2 Розділу III тендерної документації щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції; форми №1 Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками копії аналогічного договору; пункту 4.7 Розділу І Додатку 2 тендерної документації щодо надання учасниками у складі пропозиції копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за останній звітній період.
Крім того, вимоги позивач обґрунтовує тим, що зобов'язальна частина висновків неконкретизована та незрозуміла. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області є необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, а також спричиняє негативні наслідки для позивача.
06.11.2019 відповідач подав відзив на позов, де вказав, що тендерна пропозиція учасника КНВП «Тріботехніка» не відповідала умовам тендерної документації. Висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.
04.12.2019 позивачем надано до суду відповідь на відзив, відповідно до якого позивач не погоджується з наведеними доводами відповідача, як у складаному висновку про результати моніторингу закупівлі так і з наданим відзивом на адміністративний позов та вважає їх упередженими, передчасними та такими, що не підтверджують факт невідповідності тендерної пропозиції КНВП «Тріботехніка» вимога тендерної документації.
06.02.2020 представник третьої особи надав письмові пояснення відносно позовних вимог та просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.
Ухвалою суду від 21.10.2019 відкрито провадження у даній справі. Ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовку справи до судового розгляду. Підготовче засідання призначено на 11.11. 2019 о 10:00 год.
31.10.2019 представником позивача подано клопотання про залучення до участі у справі Колективне науково - виробниче підприємство "Тріботехніка" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
В судове засідання 11.11.2019 представник позивача не з'явився. У зв'язку з чим, підготовче судове засідання відкладено на 04.12.2019 о 09:15 год.
Ухвалою суду від 04.12.2019 клопотання представника позивача про залучення до участі у справі Колективне науково - виробниче підприємство "Тріботехніка" в якості третьої особи задоволено. Продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів та призначено розгляд справи у підготовчому судовому засіданні на 14.01.2020 о 09:30 год.
14.01.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.01.20 о 10:00 год.
23.01.2020 представниками позивача та відповідача подано до суду клопотання про залучення про залучення до участі у справі співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби України. Клопотання просили розглянути в порядку письмового провадження без їх участі.
Ухвалою суду від 23.01.2020 задоволено клопотання представників сторін та залучено до участі у справі співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби. У зв'язку із цим розгляд справи відкладено на 06.02.2020 о 09:30 год.
06.02.2020 представники позивача та третьої особи подали до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
06.02.2020 ухвалю суду вирішено подальший розгляд здійснювати у порядку письмового провадження в межах строків, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазнчає наступне.
Так, судом встановлено, що 02 серпня 2019 року Каховським міжрайонним управлінням водного господарства розпочато процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі: «Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради. Каховський район, Херсонська область» (II черга будівництва). Вказане оголошення оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу «Ргоzоrrо» за ID: UA-2019-08-02-002810-b. Відповідно до оприлюдненого оголошення та складеної тендерної документації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 29 серпня 2019 року, початок проведення аукціону - 30 серпня 2019 року. Після завершення аукціону електронною системою було визначено найбільш економічно вигідну тендерну процедуру.
Після проведення оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом управління було розглянуто найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації. Після чого, тендерним комітетом, визначено переможця закупівлі Колективне Науково-Виробниче Підприємство «Тріботехніка» та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до складеного протоколу № 136 від 05 вересня 2019 року.
16 вересня 2019 року між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства та переможцем вищевказаної процедури закупівлі укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 16 вересня 2019 року № ТБ-406/19 та опубліковано в електронній системі закупівель 17 вересня 2019 року.
16 вересня 2019 року в електронній системі закупівель оприлюднено рішення про початок проведення моніторингу закупівлі відповідно до Наказу Голови Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області № 218. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 19 вересня 2019 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області через веб-портал Уповноваженого органу оприлюднено запит замовнику на пояснення з обґрунтуванням рішення про визнання КНВП «Тріботехніка» переможцем торгів при тому, що: строк дії забезпечення його тендерної пропозиції (банківської гарантії від 22.08.2019 №ГР007ТРІ19) є меншим ніж строк дії пропозиції цього учасника, що не відповідає вимогам пункту 2 Розділу III тендерної документації;КНВП «Тріботехніка» не надано для підтвердження наявності позитивного досвіду копії договору з аналогічним предметом закупівлі, а саме: виконання робіт з будівництва або реконструкції зрошувальних систем або зовнішніх інженерних мереж або водогосподарських об'єктів, що не відповідає умовам Форми №1 Додатку 2 Тендерної документації.
23 вересня 2019 року замовником оприлюднено пояснення на запит та надано обґрунтування визнання переможцем торгів КНВП «Тріботехніка».
Проте, 03 жовтня 2019 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу. Відповідно до якого відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію КНВП «Тріботехніка» ,а навпаки за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір від 16.09.2019 №ТБ-406/19 з КНВП «Тріботехніка». Крім того, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З вказаним висновком про здійснення моніторингу позивач не погоджується та вважає його необґрунтованим та протиправним, у зв'язку із чим звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.
Частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно частини перша та друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) встановлю контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пункт 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII констатує, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Частина перша статті 2 Закону № 922-VIII передбачає ,що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно ст. 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Стаття 4 Закону № 922-VIII встановлює, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Частина 1 стаття 7-1 Закону № 922-VIII Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель передбачає, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частина друга статті 7-1 встановлює, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
Частина шоста статті 7-1 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частина 7 статті 7-1 встановлює,що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Частина десята статті 7-1 передбача, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд зауважує, що оскаржений висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Таким чином, висновок від 03.10.2019 про результати моніторингу закупівлі робіт - «Нове будівництво меліоративної мережі в адміністративних границях Заозерненської сільської ради, Каховський район, Херсонська область» не відповідає ч. 7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому підлягає скасуванню судом, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18.
У відповідності до ч.1, ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.10.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-08-02-002810-b від 02.08.2019.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, вул. Канатна,буд.83,м.Одеса,65107) на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства (код ЄДРПОУ 04394579, вул.Соборності,132, м. Каховка, Південна промбаза, Херсонська область, 74800), сплачений судовий збір у сумі 2007 (дві тисячі сім) гривень 00 коп.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Суддя І.І. Войтович
кат. 108120000