КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12019100050000303 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18.03.2019 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Нові Петрівці Вишгородського району Київської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.358 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 18.03.2019 ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.191 КК України ? у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій;
- за ч.3 ст.191 КК України ? у виді обмеження волі на строк 03 роки, із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 03 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю в 01 рік. Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_8 періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Речові докази у виді акустичної системи «JBLFlip 4 Blue», яку 31.01.2019 залишено на зберіганні ОСОБА_8 залишено у володінні ОСОБА_8 .
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18.03.2019 та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого вказати: "Обставина, яка пом?якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, під час судового розгляду є добровільне відшкодування завданого збитку". Визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.358 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.191 КК України ? у виді 01 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, що пов?язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 01 рік; за ч.3 ст.191 КК України ? у виді 03 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, що пов?язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 01 рік 06 місяців; за ч.1 ст.358 КК України ? у виді 01 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, з врахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 03 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, що пов?язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 01 рік 06 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю в 01 рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов?язати ОСОБА_8 періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до ст.100 КПК України, речові докази, а саме систему «JBL Flip 4 Blue», вартістю 2999 грн. 17 коп., яка знаходиться у ОСОБА_8 , передати законному володільцю і власнику ТОВ "Комфі Трейд".
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на неповноту судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема прокурор вважає, що інформація, яка міститься в акті №АПКІУ-002679 свідчить про те, що ОСОБА_8 бажав зняти з себе підозри щодо привласнення мобільного телефону задля отримання в подальшому можливості його привласнити, а тому вважає, що суд безпідставно визнав його неофіційним документом. Також апелянт вважає, що суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки провів розгляд даного кримінального провадження за спрощеною процедурою (ч.3 ст.349 КПК України), що як наслідок свідчить про неповноту судового розгляду. Крім того в апеляційній скарзі також зауважується на тому, що судом у вироку не зазначено підстави виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 КПК України, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не в повному обсязі поклав на нього обов?язки, передбачені п.2 ч.1 ст.76 КК України (не зобов?язав ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання). Крім вказаного прокурор також зауважує, що суд безпідставно визнав як обставину, яка пом?якшує покарання ОСОБА_8 його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки останній не визнав обвинувачення за ч.1 ст.358 КК України, і не вчинив жодних дій для сприяння розкриттю злочину. Також прокурор стверджує, що у справі не встановлено обставин, що пом?якшують покарання, які настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що допускають застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України. До того ж, апелянт вважає, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, зокрема, що останній після вчинення ним вказаних злочинів був звільнений і наразі не працевлаштований, не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки, яку несе в собі ОСОБА_8 , обставин вчинення кримінальних правопорушень. А тому, на переконання прокурора суд призначив ОСОБА_8 занадто м?яку міру основного покарання та безпідставно не призначив додаткового покарання. При цьому прокурор наголошує на тому, що суд невірно застосував положення ч.1 ст.70 КК України, оскільки не вказав про непризначення обов?язкового додаткового покарання.
Окремо в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що доля речових доказів повинна бути вирішена згідно положень ч.9 ст.100 КПК України, а саме система «JBL Flip 4 Blue» має бути повернута законному володільцю і власнику, тобто ТОВ "Комфі Трейд".
Також від захисника обвинуваченого ? адвоката ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник просить залишити без змін оскаржуваний вирок та зазначає, що судом вірно встановлено факт того, що акт №АПКІУ-002679 є неофіційним документом, а є внутрішнім документом товариства, який не передбачений жодним нормативно-правовим актом. Крім того, як стверджує захисник, інші доводи прокурора не підтверджуються жодними доказами, а призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим.
За доведених судом першої інстанції обставин, 19.10.2018, приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні магазину «Comfy» (ТОВ «Комфі Трейд»), який розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, приступив до виконання своїх посадових обов'язків фахівця з викладки, згідно розкладу. У той самий час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення товарно-матеріальних цінностей, що перебували у його віданні та належить ТОВ «Комфі Трейд», а саме акустичної системи «JBL Flip 4 Blue». Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня та у цей же час ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці, в порушення посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, для власного використання сховав до свого рюкзаку акустичну систему «JBL Flip 4 Blue», яка належить ТОВ «Комфі Трейд», вартістю 2999 грн. 17 коп. (з урахуванням ПДВ). Згідно проведених внутрішніх перевірок та проведених інвентаризацій ревізорами ТОВ «Комфі Трейд» встановлено, що 19.10.2018 ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді фахівця з викладки товару та знаходячись у приміщенні магазину «Comfy» (ТОВ «Комфі Трейд), що розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, безперешкодно заволодів і в подальшому розпорядився на власний розсуд, тобто незаконно і безоплатно утримував майно, яке йому булло ввірене, тим самим привласнив систему «JBL Flip 4 Blue», що належать ТОВ «Комфі Трейд». Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, своїми умисними діями завдав майнової шкоди ТОВ «Комфі Трейд» в розмірі 2 999 грн. 17 коп. (з урахуванням ПДВ).
04.01.2019, приблизно о 09 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні магазину «Comfy», який розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, приступив до виконання своїх посадових обов'язків фахівця з прийому і видачі товару в магазині, згідно розкладу. Під час вивантаження товару у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне привласнення товарно-матеріальних цінностей, що перебували у його віданні та належать ТОВ «Комфі Трейд», а саме мобільного телефону марки «Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Midnight Black» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня та у цей же час ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці, в порушення посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, діючи повторно і умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, сховав під куртку мобільний телефон марки «Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Midnight Black» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який належить ТОВ «Комфі Трейд», вартістю 24999 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ). Згідно проведених внутрішніх перевірок та проведених інвентаризацій ревізорами ТОВ «Комфі Трейд», встановлено, що 04.01.2019 ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді фахівця з прийому і видачі товару та знаходячись у приміщенні магазину «Comfy» (ТОВ «Комфі Трейд), що розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, повторно безперешкодно заволодів і в подальшому розпорядився на власний розсуд, тобто повторно незаконно і безоплатно утримував майно, яке йому булло ввірене, тим самим повторно привласнив мобільний телефон марки «Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Midnight Black» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Комфі Трейд», вартістю 24999 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ). Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , будучи матеріально відповідальною особою, своїми умисними діями завдав майнової шкоди ТОВ «Комфі Трейд» в розмірі 24 999 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 04.01.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні магазину «Comfy» (ТОВ «Комфі Трейд»), який розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, будучи особою, якій ввірено товарно-матеріальні цінності товариства, винник злочинний умисел направлений на підроблення офіційного документу шляхом внесення неправдивих відомостей до акта № АПКІУ-002679 ТОВ «Комфі Трейд» К 16 прийняття товару по кількості від 04.01.2019, а саме виявлення розбіжностей по кількості, зазначивши в ньому неправдиві відомості про відсутність мобільного телефону марки «Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Midnight Black» іmei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Комфі Трейд», з метою подальшого його привласнення. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підроблення офіційного документу, ОСОБА_8 04.01.2019 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у приміщенні магазину «Comfy» ТОВ «Комфі Трейд», який розташований за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 23-А, добровільно і самостійно склав акт № АПКІУ-002679 ТОВ «Комфі Трейд» К 16 прийняття товару по кількості від 04.01.2019 щодо перевірки товару, а саме виявлення розбіжностей по кількості, зазначивши в ньому неправдиві відомості про відсутність мобільного телефону марки «Samsung G965 Galaxy S9+ 64Gb Midnight Black» іmei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 24999 грн. 17 коп., що належить ТОВ «Комфі Трейд», при цьому вніс до нього завідомо неправдиву інформацію про відсутність вказаного мобільного телефону, що засвідчив своїм рукописним підписом в акті. Судом ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за обвинуваченням у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, яка приймала участь у суді першої інстанції, думку сторони захисту, які заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, їх пояснення, частково дослідивши письмові матеріали справи за клопотанням сторони обвинувачення, заслухавши промови учасників в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів керується наступним.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст.368 КПК України повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов'язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст.62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Як вбачається з оскаржуваного наразі вироку щодо ОСОБА_8 , формулювання обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 КК України, на думку суду не утворює склад злочину, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.358 КК України. Зокрема суд такий висновок мотивував тим, що не було здобуто доказів про те, що акт №АПКІY-002679, складений ОСОБА_8 та іншими особами 4 січня 2019 року, є офіційним документом чи що його видача передбачена будь-яким нормативно-правовим актом, як і не здобуто доказів про те, що цей акт надав ОСОБА_8 будь-які права чи звільнив від будь-яких обов?язків.
Приймаючи таке рішення суд у відповідності до ч.4 ст.95 КПК України послався на безпосередньо сприйняті показання обвинуваченого та представника потерпілого ТОВ «Комфі Трейд» ОСОБА_10 , а також на письмові докази: акт № АПКІY-002679 від 04.01.2019, витяг з трудової книжки ОСОБА_8 , посадову інструкцію спеціаліста з прийому та видачі товару в магазині.
При цьому судом було зауважено, що склад злочину, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.358 КК України, і вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 , передбачає підроблення не будь-якого документа, а саме офіційного документа, який видається чи посвідчується, зокрема, підприємством, і надає права або звільняє від обов'язків, з метою використання його підроблювачем. Однак, як підтвердив в судовому засіданні при наданні показань ОСОБА_11 , акт № АПКІY-002679, який був складений ОСОБА_8 та іншими особами 04.01.2019, носить відомчий характер, не являється офіційним документом, він не породжує жодних прав та обов?язків ні для кого і його видача не передбачена будь-яким нормативно-правовим актом.
З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні від 18.12.2019 у з?язку з задоволенням клопотання прокурора ОСОБА_7 про повторний допит обвинуваченого показав апеляційному суду, що працював в магазині "Комфі" спеціалістом по прийому та видачі товару. До них приїхала машина з товаром, співробітники магазину, в тому числі ОСОБА_8 , її розвантажували. Побачивши одну коробку, ОСОБА_8 помітив в ній смартфон, з дурості відкрив коробку і взяв телефон, сховавши його. Після роботи ОСОБА_8 забрав телефон і потім здав до ломбарду. Щодо складеного ОСОБА_8 акту, то він показав суду, що по базі було видно, що одного телефону не вистачає, тому він вказав в акті, що один телефон не прибув до магазину. Акт склав самостійно і віддав його на підпис охороні та директору. В ньому зазначив, що телефон не прибув до магазину, а вартість телефону автоматично вказалась. Такий акт складається для повідомлення на головний склад, часто трапляються випадки, коли якийсь товар не доїзджає до магазину.
Крім того, за клопотанням прокурора також було повторно досліджено письмові докази, зокрема:
? акт № АПКІY-000352 перевірки інвентаризації цінностей від 15.01.2019 (а.с. 58);
? акт № АПКІY-002679 прийняття товару по кількості від 04.01.2019 (а.с. 59);
? копія квитанції на суму 35037.00 грн. (а.с. 60);
? копія посадової інструкції спеціаліста з прийому і видачі товару в магазині (а.с. 69-72);
? копія трудової книжки ОСОБА_8 (а.с. 74-79);
? копія паспорту ОСОБА_8 (а.с. 61-62);
? довідка про судимість (а.с. 63);
? довідка характеристика (а.с. 65).
Оцінюючи безпосередньо досліджені докази колегія суддів приходить до висновки, що акт № АПКІY-002679 прийняття товару по кількості від 04.01.2019 являється внутрішнім відомчим документом, який не має юридичного значення, оскільки він не породжує виникнення, зміну або припинення прав і обов'язків для фізичних або юридичних осіб.
Відтак, оскільки складання ОСОБА_8 такого акту не надало останньому жодних права та не звільнило від будь-якихобов'язків, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що складання такого акту ОСОБА_8 не утворює склад злочину, передбачений ч.1 ст. 358 КК України.
Стосовно доводів прокурора, якими він обґрунтовує неповноту судового розгляду, яка на його думку виразилась в тому, що розгляд даного кримінального провадження було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, то колегія суддів зауважує, що суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст.191 та ч.3 ст.191 КК України, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі. Крім того, згідно журналу судового засідання від 15.03.2019 сторони не заперечували проти зміни порядку судового розгляду. За таких обставин колегія суддів вважає вказані доводи прокурора неспроможними.
Щодо посилань апеляційної скарги прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та особі обвинуваченого, то суд враховує наступне.
Санкція ч.1 ст.191 КК України є альтернативною і передбачає наступне покарання за вчинення дій, описаних в диспозиції цієї статті: штраф або виправні роботи, або обмеження волі, або позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю або без такого.
Тобто кримінальний закон наділяє суд дискреційними повноваженнями при обранні виду покарання, встановлюючи право суду призначати або не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
А тому, враховуючи, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.191 КК України судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше, щиророзкаявся, сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завданані збитки, що судом визнано як пом?якшуючі покарання обставини, з огляду на природу санкції ч.1 ст.191 КК України, яка є альтернативною, апеляційний суд не вбачає порушень в частині призначення обвинуваченому за ч.1 ст.191 КК України лише основного покарання у виді штрафу без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов?язані з виконанням адміністративно-господарських функцій.
Разом з тим, колегія суддів вважає зайвим посилання суду першої інстанції у вироку на застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.191 КК України, оскільки основне покарання обвинуваченому за вказаним кримінальним законом призначено в межах його санкції, а отже ст.69 КК України за даних обставин не підлягає застосуванню.
Непереконливими є також і доводи прокурора про м?якість призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.191 КК України, поза як судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов'язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.
Такими, що не заслуговують на увагу колегія суддів вважає посилання прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції пом?якшуючих покарання обвинуваченого обставин, а саме його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків. Вказані обставини детально перевірені апеляційним судом, вони знаходять своє підтвердження матеріалами справи. Зокрема на них вказує поведінка ОСОБА_8 як під час здійснення судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду даної справи: критичне відношення до вчинених ним дій, щиросердне зізнання у скоєному. Крім того, як підтвердив суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 , завдана ОСОБА_8 шкода була відшкодована останнім в повному обсязі. При цьому, показаннями ОСОБА_11 також підтверджено, що обвинувачений в ході бесіди з начальником охорони самостійно зізнався у привласненні майна, що належить ТОВ «Комфі Трейд». Послідовної поведінки ОСОБА_8 також дотримався і під час здійснення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.
З огляду на вказане колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в своїй сукупності з відомостями про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, його молодий вік, то зазначені судом першої інстанції обставини, які пом?якшують покарання ОСОБА_8 також істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.191 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_8 відомості про його особу, а саме щодо він не працевлаштований, то колегія суддів зважає на ту обставину, що ОСОБА_8 звільнився з попереднього місця роботи у зв?язку з вказаними кримінальними правопорушеннями, а тому вказана обставина жодним чином не впливає на міру призначеного обвинуваченому покарання, оскільки не свідчить про те, що ОСОБА_8 тяготіє до ведення злочинного способу життя і має подальший намір незаконно збагачуватись за чужий рахунок.
Щодо посилань прокурора про необхідність врахування ступеню суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також обставин їх вчинення, то виходячи зі змісту оскаржуваного вироку судом першої інстанції при призначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 вказані обставини і відомості були враховані в достатній мірі, з огляду на що доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Крім того, оскільки повна вартість система «JBL Flip 4 Blue»обвинуваченим ОСОБА_8 була повернута законному володільцю і власнику, тобто ТОВ "Комфі Трейд", то судом першої інстанції вірно вирішено долю цього речового доказу шляхом залишення акустичної системи у володінні ОСОБА_8 .
Доводи прокурора щодо непокладення судом на ОСОБА_8 обов?язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання у відповідності п.2 ч.1 ст.76 КК України ? не заслуговують на увагу, так як це також є дискреційними повноваженнями суду.
Отже, на переконання апеляційного суду обрані місцевим судом ОСОБА_8 вид і міра покарання відповідають принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
За таких обставин, оскільки доводи прокурора в ході їх перевірки свого підтвердження не знайшли, однак апеляційним судом встановлено помилкове посилання судом першої інстанції на ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.191 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, то вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18.03.2019 підлягає зміні у відповідності до правил п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18.03.2019 щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.1 ст.191 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2
Справа № 11-кп/824/1714/2019
Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_12
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції - ОСОБА_1