24 січня 2020 року Справа № 160/11239/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіТулянцевої І.В.
при секретарі судового засіданняПрогонній В.В.
за участю:
представника позивача представника відповідача Устимчук О.В. Єрмолаєвої Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
11 листопада 2019 року Департамент охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)» за переговорною процедурою № UA-2019-02-18-002356-b Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 29 жовтня 2019 року, у повному обсязі.
В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі
№ UA-2019-02-18-002356-b за предметом: «Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера), ДК 021:2015:33180000-5», відповідачем складено Висновок від 29 жовтня 2019 року, яким зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у встановленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що Висновок в частині встановлення порушень законодавства у сфері закупівель є необґрунтованим, оскільки відповідачем не доведено в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв'язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; у висновку відсутнє посилання на найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; у висновку не деталізовано суть та обставини допущеного порушення; висновок органу державного фінансового контролю про наявність порушень законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури не підтверджений жодними доказами; у висновку відсутні посилання на докази, що підтверджують наявність іншого постачальника, окрім єдино можливого, з яким Замовником укладений договір. Враховучи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Деражаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 15 листопада 2019 року позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 1921,00 грн.
25 листопада 2019 року від позивача надійшла заява про усунення недоліків позову.
Ухвалою суду від 27 листопада 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 160/11239/19 в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено до розгляду на 13.01.2020 року на 12:00 год.
20 грудня 2019 року відповідач подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-02-18-002356-b, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 29.10.2019 року, в якому відображено, що замовником порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22 березня 2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», а саме: при виборі переговорної процедури при оголошенні про проведення закупівлі та у Повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі. Також вказав на порушення, стосовно дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
24.12.2019 року позивачем до суду було подано відповідь на відзив на позовну заяву в якому зазначено, що процедура закупівлі була завершена в повному обсязі з дати опублікування укладеного договору про закупівлю, а саме - 07.03.2019 року. Договір був виконаний в повному обсязі 22.08.2019 року, що підтверджується платіжними дорученнями і видатковими накаладними, отже, моніторинг закупівель було здійснено відповідачем поза межами строків, встановлених ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зазначив, що застосування саме переговорної процедури закупівлі було прийнято тендерним комітетом у зв'язку із відсутністю конкуренції та наявністю єдиного можливого учасника переговорної процедури - ТОВ «ДІАВІТА». Також, звернули увагу на те, що у висновку за результатами моніторингу закупівель не зазначено які шляхи та способи усунення встановлених порушень, що унеможливлює їх виконання.
13.01.2020 року відповідачем до суду були подані заперечення на відповідь на відзив в яких зазначено, що викладені у відповіді на відзив доводи є необгрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
13 січня 2020 року у судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі із викладених у позові підстав. Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві, та просив відмовити у задоволенні позову. В судовому засіданні було оголошено перерву до 17.01.2020 року до 11:00 год.
В судовому засіданні 17.01.2020 року було оголошено перерву до 24.01.2020 року до 12:30 год.
В судовому засіданні 24.01.20202 року сторонами були надані додаткові пояснення по справі. За результатами розгляду справи оголошено вступну та резолютивну частину рішення.
За правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності (частина 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України).
Суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі (ч. 1 ст. 257 КАС України).
Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення (частина 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України).
У виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п'ять днів з дня закінчення розгляду справи (ч. 3 ст. 243 КАС України).
Оскільки, останній день складання повного тексту рішення припадав на день відпустки судді, рішення складено в перший робочий день після виходу судді з відпустки.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи, оцінивши належність, допустимість та достовірність кожного доказу окремо та достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд встановив наступне.
18 лютого 2019 року Департаментом охорони здоров'я Дніпропетровської облдержадміністрації оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за №UA-2019-02-18-002356-b та тендерну документацію на закупівлю: «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)» очікуваною вартістю 13 272 562, 80 грн.
У зв'язку із відсутністю конкуренції на відповідному ринку, згідно довідки від Торгово-Промислової Палати України № 408/08.2-7.3 від 08 лютого 2017 року, єдиного вітчизняного постачальника витратних матеріалів для проведення автоматизованого перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter та у зв'язку із відсутністю при цьому альтернативи, а також для забезпечення безперервного лікування хворих на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; згідно протоколу наради групи експертів МОЗ України за напрямками «Нефрологія, дитяча нефрологія» від 24 жовтня 2017 року; на підставі Доповідної записки від експерта департаменту охорони здоров'я обласної державної адміністрації з нефрології, та інших документів, що містяться в тендерній документації, поставлено рішення у формі протоколу № 2/ПВТ-11/19 від 18 лютого 2019 року про намір укласти договір про закупівлю.
06 березня 2019 року було укладено договір № 05/2019-11 між Замовником - Департамент охорони здоров?я Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» про закупівлю товарів за державні кошти і опубліковано в електронній системі закупівель, за умовами якого Постачальник зобов'язується поставити Замовникові товари, перелік, кількість, ціни та ідентифікаційні особливості яких зазначені у Специфікації, яка є невід'ємною частиною цього Договору, на умовах передбачених цим Договором, а Замовник зобов'язаний - прийняти та оплатити ці товари. Найменування та код групи Товару за Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: ДК 021:2015: 33180000 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера).
На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 08 жовтня 2019 року №176 «Про початок моніторингу закупівель», у період з 09 жовтня 2019 року по
29 жовтня 2019 року здійснено моніторинг закупівлі за «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)» за переговорною процедурою № UA-2019-02-18-002356-b, яка оголошена Департаментом охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, з підстави виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
29 жовтня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-02-18-002356-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону №922 та пункту 2 Наказу № 490.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Департаментом охорони здоров'я Дніпропетровської облдержадміністрації на веб-сайті оприлюднено заперечення до вищезазначеного висновку.
Вважаючи дії відповідача щодо складання висновку про результати моніторингу закупівель від 29 жовтня 2019 року протиправним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість вказаного висновку відповідача і винесеного на підставі висновку спірного акту індивідуальної дії на відповідність вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши положення законодавчих актів, якими врегульовані спірні правовідносини, суд зауважує на наступному.
Пунктом 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність приписам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, у відповідності до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 року № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ в редакції, чинній на момент здійснення моніторингу).
Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частинами 1-2 статті 7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону (пункт 5 частини 2 статті 7-1 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно частини 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
У свою чергу статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
В ході судового розгляду встановлено, що відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв поза межами строків встановлених чинним законодавством. Адже, зобовязання за договором про закупівлю №05/2019-11 припинено виконанням, проведеним сторонами належним чином та у повному обсязі 22.08.2019 року, що підтверджено платіжними дорученнями та актами прийому-передачі.
На підтвердження даної інформації позивачем також було надано реєстр повного виконання договору № 05/2019-11, акт звірки розрахунків між позивачем та ТОВ «ДІАВІТА», а також документи, що підтверджують виконання договору.
В силу приписів частин 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.2018 року за №654/32106 (далі Порядок №86).
Відповідно до пунктів 3-6 Порядку №86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Висновок не в повній мірі відповідає вказаним вище вимогам чинного законодавства, оскільки: інформація щодо найменування предмета закупівлі зазначена у Висновку, а саме: «Інформація про предмет закупівлі: «Дренажний комплект циклера, 13272562.8UAH, 33180000-5, ДК021, 17088, штука» не відповідає інформації, що розміщенна в електронній системі закупівель: «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)»; висновок не містить найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення та не деталізовано суть та обставини допущення порушення; не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої відповідач зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення; не містить посилань на зобов'язання щодо усунення виявлених порушень, тобто є не обґрунтованим та не містить чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту. Позивачем також вказано про неотримання ним відповіді на заперечення до Висновку.
Однак, суд зазначає, що Законом №922-VIII не передбачено подання замовником заперечень до висновку про результати моніторингу закупівлі, а також порядок розгляду таких заперечень органом державного фінансового контролю, а лише передбачено можливість подання інформації про усунення порушення замовником або скарги.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо.
Так, відповідач вказує про непідтвердження відстутності конкуренції позивачем під час застосування переговорної процедури.
Судом встановлено, що 12 лютого 2019 року позивач отримав доповідну начальника відділу лікувально-профілактичної допомоги дорослому населенню управління лікувально-профілактичної допомоги населенню Департаменту охорони здоров'я облдержадміністрації, протокол засідання групи експертів департаменту охорони здоров'я обласної державної адміністрації від 07.02.2019 р., службову записку від голови засідання групи експертів (вх. № 1430/0/28-19 від 11.02.2019) та лист з додатками від головного лікаря КЗ «Дніпропетровська обласна лікарня ім. І.І.Мечникова» від 05.02.2019 № 1/159, в якому міститься заявка на закупівлю лікарських засобів та витратних матеріалів для забезпечення хворих, які отримують замісну ниркову терапію методом перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів із вмістом амінокислот та методом АПД, а також Доповідну записку від експерта департаменту охорони здоров'я обласної державної адміністрації з нефрології щодо обґрунтування придбання лікарських засобів та витратних матеріалів для здійснення процедур перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози) та із застосуванням розчинів для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот, а також лікарських засобів та витратних матеріалів для застосування автоматизованого перитонеального діалізу (далі - Доповідна).
У Доповідній експерт Департаменту охорони здоров'я обласної державної адміністрації з нефрології повідомляє, серед іншого, про те, що для забезпечення безперервного лікування хворих, які лікуються методами постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) та автоматизованого перитонеального діалізу (АПД) існує потреба здійснення закупівлі лікарських засобів, а саме: розчинів для перитонеального діалізу тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот та розчинів із вмістом глюкози для АПД.
Відповідно до доповідної записки експерта Департаменту з нефрології застосування наявних розчинів для перитонеального діалізу неможливо здійснити без одночасного використання витратних матеріалів, які в межах одного перитонеального обміну повинні бути того ж самого виробника, що й розчини (тобто, виробництва компанії Baxter).
Такий висновок експерта підтверджується офіційним листом компанії «Бакстер АГ» (Baxter) від 03 травня 2018 року, в якому корпорація «Baxter» не гарантує безпечне поєднане використання медичних виробів для перитонеального діалізу виробництва «Baxter» сумісно з виробами інших виробників (за винятком імплантованих хірургічно), а також - задовільне функціонування діалізної продукції інших виробників при з?єднанні з продукцією «Baxter». Також корпорація «Baxter» наголошує про те, що не гаранує безпеку та/або якість процедури перитонеального діалізу при введенні у склад системи додаткових медичних виробів інших виробників (перехідників, адаптерів, порожніх контейнерів тощо), у зв?язку з неможливістю гарантовано забезпечити у такому випадку а ні геометричну сумісність з системою «Baxter», а ні безпечне для житття хворих застосування. Разом з тим компанія «Baxter» гарантує якість перитонеального діалізу в разі використання продуктів виробництва «Baxter» у вигляді укомплектованої цілісної системи.
В інструкціях застосування «Екстранілу», «Нутринілу», «Діанілу» до побічних реакцій віднесено побічні явища, що пов?язані з процедурою проведення перитонеального діалізу: інфекція у місці введення катетору, гіпокальцемія та бактеріальний перитоніт, що є дуже небезпечним для життя людини.
А згідно Висновку Державної установи «Інститут нефрології Національної академії медичних наук України» перитоніт залишається основним фактором ризику смертності ПД-пацієтнів, тому окремі елементи систем для ПАПД та АПД від різних виробників не можуть бути скомбінованими між собою при здійсненні лікування перитонеальним діалізом.
Слід зазначити, що згідно інформації, яка міститься у Державному реєстрі лікарських засобів України (посилання - http://www.drlz.com.ua; код пошуку АТС - B05D, розчини для перитонеального діалізу):
- єдиним зареєстрованим в Україні лікарським засобом - розчином для перитонеального діалізу тривалої дії (без вмісту глюкози) є препарат «Екстраніл» виробництва Бакстер Хелскеа С.А ОСОБА_1 , Ірландія (реєстраційне посвідчення UA/3426/01/01);
- єдиним зареєстрованим в Україні лікарським засобом - розчином для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот є препарат «Нутриніл ПД4» виробництва Бакстер ОСОБА_2 , Ірландія (реєстраційне посвідчення UA/4981/01/01)
- єдиним зареєстрованим в Україні лікарським засобом - розчином для перитонеального діалізу із вмістом глюкози у мішках одинарних (для використання при проведенні АПД) є препарат «Діаніл ПД4» виробництва Бакстер Хелскеа С. ОСОБА_3 ., Ірландія (реєстраційні посвідчення UA/12425/01/01, UA/12425/01/02, UA/12425/01/03).
При цьому, згідно довідки Торгово-Промислової Палати України
№ 08/08.2-7.3 від 08 лютого 2017 року, єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter є ТОВ «Діавіта».
На підтвердження такої інформації позивачем було також надано лист Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23 січня 2020 року № 65/07-24 стосовно офіційного дистриб'ютора продукції медичного обладнання для перитоніального діалізу компанії Baxter в Україні, а саме ТОВ «ДІАВІТА».
Відповідно до ч.1 ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров?я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно статті 8 Основ законодавства України про охорону здоров?я держава визнає право кожного громадянина України на охорону здоров'я і забезпечує його захист.
Стаття 49 Конституції України закріплено, що охорона здоров'я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм.
Відповідно до ст.8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції України є нормами прямої дії, а встановлені ними конституційні права та свободи людини і громадянина є загально визнаними та непорушними і не можуть бути «урізаними» чи відміненими будь-якими нормативно-правовими актами. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя.
Особливу увагу слід приділити нормам Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 року № 2801-XII, відповідно до преамбули якого кожна людина має природне невід'ємне і непорушне право на охорону здоров'я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров'я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров'я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв'язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров'я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров'я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров'я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.
Статтею 5 вказаного вище закону передбачено, що охорона здоров'я - загальний обов'язок суспільства та держави.
Оскільки позивач є органом державної влади та забезпечує державну політику в галузі охорони здоровя Дніпропетровської області та виконує функції замовника, здійснюючи закупівлі за бюджетні кошти, та у зв'язку з тим, що ТОВ «ДІАВІТА» є єдиним вітчизняним постачальником для перитоніального діалізу виробництва компанії «Baxter», виникла необхідність у закупівлі для закладу охорони здоров'я витратних матеріалів виробництва саме компанії «Baxter» до переданих у минулому році та вже фактично наявних у даному комунальному закладі розчинів для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter для забезпечення хворих, які отримують замісну ниркову терапію методом перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії.
Таким чином, оскільки ТОВ «Діавіта» є єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії «Baxter», а застосування розчинів «Екстранілу», «Нутринілу», «Діанілу» гарантовано безпечне для пацієнтів тільки із застосуванням виробів медичного призначення компанії Baxter, конкуренція на відповідному ринку - відсутня, що і було належним чином обгрунтовано позивачем під час проведення процедури закупівлі.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону №922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема: планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі- це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Частиною третьою статті 35 Закону №922 передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, з аналізу положень Закону №922 слід дійти висновку, що переговорна процедура закупівлі є процедурою, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Для застосування переговорної процедури має бути рішення тендерного комітету, оформлене у вигляді протоколу.
Основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в частині другій статті 35 Закону №922.
Крім того, суд звертає увагу на виключне право тендерного комітету Замовника здійснювати вибір процедури закупівлі відповідно до положень Закону №922.
У свою чергу, в пункті 14 Повідомлення про закупівлю замовник зазначив обгрунтування застосування переговорної процедури закупівель (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівель).
У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.
Таким чином, рішення та дії Замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
З огляду на викладене, твердження Східного офісу Держаудитслужби про відсутність конкуренції на відповідному ринку, є безпідставним.
Щодо доводів відповідача про встановлене порушення вимог пункту 2 Наказу № 490, суд зазначає наступне.
Відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 19 січня 2017 року за
вих.№ 3302-06/1619-07, форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджено наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490 «Про завтердження форм документів у сфері публічних закупівель», у тому числі: форму річного плану закупівель; форму оголошення про проведення відкритих торгів; форму оголошення про проведення конкурентного діалогу; форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; форму повідомлення про намір укласти договір; форму оголошення з відомостями про рамкову угоду; форму реєстру отриманих тендерних пропозицій; форму протоколу розкриття тендерних пропозицій; форму протоколу розгляду тендерних пропозицій; форму звіту про результати проведення процедури закупівлі; форму повідомлення про внесення змін до договору; форму звіту про виконання договору про закупівлю; форму звіту про укладені договори.
Даним наказом не визначено форму оголошення про проведення закупівлі по переговорній процедурі.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду наведеній у постанові від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17: «З аналізу наведених положень законодавства встановлюється, що «законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім».
Згідно цієї ж постанови Верховного Суду: «При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом».
З огляду на правову природу письмової вимоги контролюючого органу, вона породжує правові наслідки (зокрема обов'язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
У даному випадку зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов'язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає у «здісненні заходів з усунення виявлених порушень».
Водночас спірний Висновок, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов'язковий до виконання підконтрольною установою, прийнятий з порушенням вимог закону щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим.
Зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи з усунення виявлених порушення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач не вказав, які саме дії, та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення таких начебто порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов'язкового характеру спірного Висновку в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії.
Таким чином, суд вважає безпідставним висновок відповідача про порушення позивачем пункту 2 Наказу № 490.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За викладених обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, а Висновок відповідача від 29 жовтня 2019 року підлягає скасуванню як протиправний.
Щодо розподілу судових витрат суд зазначає, що при поданні позову Департаментом охорони здоров'я Дніпропетровської облдержадміністрації було сплачено судовий збір у розмірі 1921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2506 від 13 листопада 2019 року.
Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки суд задовольняє позов, то відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір належить стягнути на його користь за рахунок відповідача.
Керуючись статтями 9, 73-78, 90, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Адміністративний позов Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації (проспект О.Поля, будинок 2, м. Дніпро, 49000; код ЄДРПОУ 33769381) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2; код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за «ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (від'ємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)» за переговорною процедурою №UA-2019-02-18-002356-b Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 29.10.2019 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту охорони здоров'я Дніпропетровської обласної державної адміністрації судові витрати у розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна гривня нуль копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 03 лютого 2020 року.
Суддя І.В. Тулянцева