18 березня 2010 рокуСправа № 2а-631/10/0370
Волинський окружний адміністративний суд в складі:
в складі головуючого-судді Денисюка Р.С.,
при секретарі судового засідання Кузику Р.В.,
з участю позивача ОСОБА_1,
з участю представника позивача ОСОБА_2,
з участю представника відповідача Лясковця В.Ф.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування п. 6 наказу № 281 від 05.03.2009 року та наказу № 82-с від 11.03.2009 року, зобов'язання поновити на роботі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування п. 6 наказу № 281 від 05.03.2009 року та наказу № 82-с від 11.03.2009 року, зобов'язання поновити на роботі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Вказаний позов мотивовано тим, що позивач в період з 14.11.1997 року по 11.03.2009 року проходив військову службу за контрактом у Луцькому прикордонному загоні Державної прикордонної служби України у військовому званні «старший сержант» на різних посадах.
Наказом начальника Луцького прикордонного загону ДПС України № 82-с від 11.03.2009 року був звільнений з військової служби відповідно до ст.. 26 ч. 6 п. «е» Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.. 85 п. «е» Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами та старшинами Збройних Сил України та цього ж числа виключений зі списків особового складу частини.
Підставою для звільнення з військової служби став висновок службового розслідування Луцького прикордонного загону ДПС України, проведеного на підставі інформаційного повідомлення ОВВБ по Луцькому прикордонному загону від 02.03.2009 року № 52/71 про порушення вимог ст. 54 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року № 711 з його сторони та наказ начальника Луцького прикордонного загону ДПС України № 281 від 05.03.2009 року «Про результати службового розслідування».
Крім того зазначив, що у позаслужбовий час перебував поблизу ПП «Ягодин», оскільки в той день чекав на приїзд сестри з Республіки Польща, яку необхідно було відвезти додому. За період служби не вчиняв проступків, які підпадають під ознаки кримінально-караного діяння, службові обов'язки виконував добросовісно, сумлінно та у повній відповідності до вимог усіх нормативно-правових актів, суворо дотримувався умов контракту, дисциплінарних стягнень не мав, а тому просить скасувати п. 6 наказу № 281 від 05.03.2009 року та наказ № 82-с від 11.03.2009 року, зобов'язати поновити на роботі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні позов підтримав із підстав, у ньому викладених, та просить його задовольнити. Суду пояснив, що строк звернення до суду пропустив у зв'язку із тим, що постійно хтось у родині хворів та потребував допомоги, майновий стан для того, щоб найняти адвоката, був тяжкий, звернувся за допомогою до прокуратури, однак відповіді не дочекався. Просить суд поновити йому строк звернення до суду.
Представник позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні позов підтримав, із підстав у ньому викладених, та просить його задовольнити. Суду пояснив, що 25.02.2009 року ОСОБА_1 не перебував на службі, жодні нормативні акти не містять заборон перебування у сервісній зоні митної зони позаслужбовий час, а тому підстав для його звільнення не було. Просить позов задовольнити та поновити строк звернення до суду, оскільки від пропущений ним із поважних причин.
Представник відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні позов не визнав, вважає його безпідставним, необґрунтованим, просить в його задоволенні відмовити. Суду пояснив, що начальником Луцького прикордонного загону наказом від 02.03.2009 року № 259 було призначено службове розслідування щодо встановлення порушення вимог ст.. 54 Інструкції з організації та здійснення прикордонного контролю зі сторони інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія ВПС «Піща» старшого сержанта ОСОБА_1 Розслідуванням було встановлено, що своїми діями позивач порушив розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби від 24.12.2007 року № Т/231 - 10824 щодо відповідальності персоналу органів охорони кордону допущені під час несення служби та позаслужбовий час. Також ним було порушено вимоги ст.. 54 Інструкції, а саме знаходився в місцях проведення контролю осіб, транспортних засобів з неслужбовою метою.
Зазначив, що такий вид стягнення, як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю для сержантів, передбачений п. «и» ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Термін притягнення старшого сержанта ОСОБА_1 начальником прикордонного загону перевищений не був, оскільки дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Крім того вважає, що позивачем було пропущено строк звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів, передбачених ст. 99 КАС України, а тому наполягає на застосуванні ст.100 КАС України та просить відмовити в позові за пропуском строку звернення до суду.
Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що позов підлягає до задоволення із наступних підстав.
Відповідно до ст. 6 ч. 1 КАС України кожному гарантується право на захист його прав, свобод та інтересів.
Згідно ст.17 ч. 1 п. 1 КАС України компетенція адміністративних судів поширюються на: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктами владних повноважень, щодо його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дії чи бездіяльності. Пункт 2 ч. 1 даної статті визначає, що компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення із публічної служби.
Як вбачається із ст.26 ч. 6 п. «е» Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються із військової служби через службову невідповідність.
Пунктом «е» ст. 85 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України», затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року визначено аналогічне положення.
Частиною 1 ст. 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначено, що за невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 51 п. «и» Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» передбачено можливість накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Відповідно до ст. 84 цього ж Закону прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.
Згідно ч. 1 ст. 85 Закону службове розслідування призначається письмовим наказом командира.
Як вбачається із ч. 1, 2 ст.86 Закону, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 на військовій службі перебуває з 20.11.1995 року. 14 листопада 2006 року з ним укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі строком на три роки з 14.11.2006 року по 14.11.2009 року.
Як вбачається з проведеної атестації від 16.10.2006 року ОСОБА_1 відповідає займаній посаді.
Наказом від 01.07.2008 року № 119-с сержанту ОСОБА_1 було присвоєно звання старший сержант, характеризується з позитивної сторони.
За період проходження служби до позивача не застосовувались дисциплінарні стягнення, він нагороджувався подяками, що підтверджується копією службової картки.
Згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону від 02.03.2009 року № 259 призначено службове розслідування, на підставі якого було складено висновок службового розслідування по інформаційному повідомленню ОВВБ по Луцькому прикордонному загону від 02.03.2009 року № 52/71.
В ході службового розслідування встановлено порушення ОСОБА_1 розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби № Т/231-10824 від 24.12.2007 року щодо відповідальності персоналу органів охорони кордону допущені під час несення служби та позаслужбовий, а саме використовуючи свій статус військовослужбовця ДПСУ намагався ввійти в контакт з прикордонним нарядом щодо позачергового пропуску транспортних засобів в пункт пропуску.
Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 05.03.2009 року № 281 п. 6 за порушення вищезгаданого розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби № Т/231-10824 від 24.12.2007 року ОСОБА_1, у відповідності до ст.51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності, звільнивши з військової служби за контрактом, за службовою невідповідністю.
Згідно наказу № 82-ос від 11.03.2009 року звільнено ОСОБА_1 з військової служби за контрактом відповідно до ст. 26 ч. 6 п. «е» (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», ст. 85 п. «е» (через службову невідповідність) Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року та виключення його зі списків особового складу частини з 11.03.2009 року.
Як вбачається із витягу з тижневого плану оперативно службової діяльності ВПС «Піща» з 20.00 «23» лютого 2009 року до 20.00 «24» лютого 2009 року ОСОБА_1 25.02.2009 року не перебував на службі.
Розпорядженням Адміністрації ДПС України № Т/231-10824 від 24.12.2007 року «Про підвищення відповідальності персоналу» визначено, що з метою підвищення відповідальності персоналу органів охорони державного кордону за порушення допущені під час несення служби у разі виявлення фактів прямого або опосередкованого сприяння у здійсненні протиправної діяльності відповідальних, керівників відповідних підрозділів зобов'язано виводити у розпорядження начальників управлінь з подальшим розглядом питання про їх звільнення.
Аналізуючи зібрані по справі та досліджені в ході судового засідання докази суд приходить до висновку, що до ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення його з військової служби за контрактом, за службовою невідповідністю та подальше його звільнення із порушенням Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року, Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затверджену наказом Адміністрації ДПС України № 711 від 05.10.2004 року.
Підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення стали висновки службового розслідування, в ході якого встановлено, що він порушив розпорядження Адміністрації ДПС № Т/231-10824 від 24.12.2007 року, а саме використовуючи свій статус військовослужбовця ДПС України намагався ввійти в контакт з прикордонним нарядом щодо позачергового пропуску транспортних засобів через пункт пропуску.
Однак, на думку суду, вказаний висновок зроблено по поверхнево зібраних матеріалах, а дисциплінарне стягнення застосовано із порушенням вимог ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст.89 Положення, а саме, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служб.
Зокрема, висновки службового розслідування ґрунтуються на поясненнях військовослужбовців ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5, листа начальника відділення внутрішньої безпеки про те, що ОСОБА_1 перебував 25.02.2009 року у сервісній зоні пункту пропуску «Ягодин-авто» і в результаті чого зроблено висновок про порушення ним розпорядження адміністрації від 24.12.2007 року та ст.54 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затверджену наказом Адміністрації ДПС України № 711 від 05.10.2004 року (надалі Інструкції).
Проаналізувавши зібрані по справі докази, суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 не було порушено норм чинного законодавства та розпоряджень адміністрації.
Як встановлено в судовому засіданні та не заперечується учасниками судового розгляду, ОСОБА_1 25.02.2009 року не перебував на службі та знаходився у сервісній зоні ПП «Ягодин - авто», оскільки зустрічав свою сестру із Республіки Польща.
Статтею 54 Інструкції визначено перелік заборон особовому складу органу прикордонного контролю під час здійснення прикордонного контролю, а розпорядження Адміністрації від 24.12.2007 року «Про підвищення відповідальності персоналу» встановлює відповідальність за певні порушення, допущені під час несення служби.
Виходячи із змісту даних документів, та на виконання яких вимог вони приймались, суд вважає, що стосуються вони військовослужбовців, які здійснюють прикордонний контроль та перебувають на службі, а не працівників, що перебувають у відпустці, відгулі.
Вказані обставини при накладені дисциплінарного стягнення не враховані.
Тому застосування цих вимог до ОСОБА_1 є неправомірним, таким, що суперечить нормам чинного законодавства та порушує права позивача, визначені в Конституції України.
Службове розслідування не містить даних про те, що ОСОБА_1 намагався сприяти у незаконному сприянні особам у перетині державного кордону, вказане також не випливає із пояснень осіб, які були опитані під час його проведення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення також не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, та не дано їм належної правової оцінки. Не взято до уваги те, що ОСОБА_1 перебував значний час на службі, атестований як особа, що відповідає займаній посаді, добре характеризується по місцю служби, неодноразово заохочувався та до нього раніше не застосовувались заходи дисциплінарного впливу.
Отже, враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем при застосуванні дисциплінарного стягнення не доведено того факту, що своїми діями ОСОБА_1 допустив порушення розпорядження Адміністрації ДПС України № Т/231-10824 від 24.12.2007 року та ст.54 Інструкції, та ним порушено ст.86 ч. 2 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст.89 Положення і, що до нього слід застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Тому п.6 наказу № 281 від 05.03.2009 року про застосування до позивача дисциплінарного стягнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в цій частині.
Виходячи із вищенаведеного наказ відповідача № 82-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби з 11.03.2009 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не було встановлено факту порушення розпорядження Адміністрації ДПС України № Т/231-10824 від 24.12.2007 року та ст.54 Інструкції, що є порушенням ст.86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст.89 Положення.
Суд не приймає до уваги твердження представника відповідача про те, що вимоги Інструкції та розпорядження поширюються на військовослужбовців, які перебувають у відгулі та відпустці, оскільки, як вбачається із змісту даних документів, вони застосовуються при організації та здійсненні прикордонного контролю.
Отже, враховуючи вищевикладені обставини, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 було проведено із порушенням чинного законодавства, його слід поновити на попередній посаді, яку він займав до звільнення, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорія - водія 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Піща» 2 категорії (тип Б) з 11 березня 2009 року.
Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_1 незаконно звільнили з роботи, на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення та в межах одного року, виходячи із змісту ст.99 КАС України.
При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить із довідки про доходи від 11.01.2010 року із зазначенням розміру заробітної плати позивача, постанови КМУ України № 100 від 08.02.1995 року «Про порядок обчислення середньої заробітної плати» та графіку роботи помісячно за 2008-2009 рік.
Зокрема, у відповідності до абзацу 3 п. 2 розділу 2 вказаної постанови КМУ середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні 2 місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, та не враховується лютий 2009 року, оскільки ОСОБА_1 перебував у відпустці.
А саме при розрахунку середньої заробітної плати беруться суми виплат за грудень 2008, січень 2009 року поділені на кількість робочих днів (1535,33+1536,34 (3071,67) / 43 (грудень 23, січень 20 робочих дні) = 71,4 гривень).
Середня заробітна плата судом вираховується за період із 12.03.2009 року по 10.03.2010 року. Таким чином із відповідача підлягає стягненню сума за час вимушеного прогулу в розмірі 17707 (248 днів вимушеного прогулу помножити на 71,4 гривень середньоденного заробітку) гривень 20 копійок.
Тобто позовні вимоги в цій частині підлягають до повного задоволення.
Виходячи із вимог ст. 256 КАС України постанову суду в частині поновлення на ОСОБА_1 на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорія - водія 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Піща» 2 категорії (тип Б) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 1535 (одну тисячу п'ятсот тридцять п'ять) гривень 10 копійок звернути до негайного виконання .
Відповідач наполягає на застосуванні судом ст.100 КАС України, оскільки позивачем пропущено місячний строк звернення до суду, що є самостійною підставою для відмови в позові.
Аналізуючи зібрані та дослідженні по справі суд вважає, що ОСОБА_8 дійсно пропущено встановлений чинним законодавством, а саме місячний строк звернення до суду за захистом свого порушеного права, однак вказаний строк підлягає поновленню виходячи із наступного.
По - перше, як вбачається із матеріалів справи, позивач звертався із заявою про захист порушеного права до прокуратури, однак відповіді по даний час не отримав.
По - друге, він був єдиною особою у сім'ї, що працювала, має на утриманні двох малолітніх дітей і його матеріальний стан не дозволяв звернутися до юристів за кваліфікованою допомогою.
По - третє, за цей період постійно хворіла дитина, а пізніше тяжко захворів батько, що на думку суду також є поважними причинами пропущення строку.
Крім цього, враховуючи вищезазначене та те, що ОСОБА_1 був звільнений незаконно, в нього відсутні інші можливості для відновлення порушеного права, крім звернення до суду, тому пропущений позивачем строк звернення до суду підлягає поновленню.
Керуючись ст.ст. 11, 17, 158, 160 ч.3, 162, 163, 186 КАС України, на підставі Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року, Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затверджену наказом Адміністрації ДПС України № 711 від 05.10.2004 року, ст.ст. 99, 100 КАС України, суд,
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду.
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Скасувати п. 6 наказу начальника Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 281 від 05.03.2009 року «Про результати службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у виді - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 82-ос від 11.03.2009 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом відповідно до ст. 26 ч. 6 п. «е» (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», ст. 85 п. «е» (через службову невідповідність) Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 1053/2001 від 07.11.2001 року та виключення його зі списків особового складу частини.
Поновити старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорія - водія 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Піща» 2 категорії (тип Б) з 11 березня 2009 року.
Стягнути із військової частини 9971 в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2009 року по 10.03.2010 року в сумі 17707 (сімнадцять тисяч сімсот сім) гривень 20 копійок.
Рішення в частині поновлення старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорія - водія 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Піща» 2 категорії (тип Б) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 1535 (одну тисячу п'ятсот тридцять п'ять) гривень 10 копійок звернути до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження було подано, але апеляційна скарга не буде подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Заява про апеляційне оскарження постанови подається позивачем, представником позивача, представником відповідача протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі - тобто з 23 березня 2010 року. Апеляційна скарга на постанову подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.
Головуючий Р.С.Денисюк