09.01.2020 Справа №607/29363/19
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі скаргу директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 на постанову прокурора про відмову у задоволенні клопотання та про зобов'язання вчинити дії, -
Заявник директор ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 , у межах кримінального провадження №12018210000000418 від 11.08.2018 року, звернувся до слідчого судді із скаргою, у якій просить скасувати рішення прокурора про відмову в задоволенні поданого у відповідності до вимог ст. 220 КПК клопотання потерпілого від 11.12.2019, оформлене постановою від 13.12.2019 року; зобов'язати уповноваженого в провадженні № 12018210000000418 прокурора Тернопільської місцевої прокуратури повторно розглянути клопотання потерпілого від 11.12.2019 та за його наслідками прийняти процесуальне рішення із урахуванням наведених висновків Верховного Суду України і встановлених в провадженні фактичних обставинах скоєння кримінального правопорушення. Для прийняття прокурором процесуального рішення за вказаним клопотанням потерпілого від 11.12.2019 року, просить встановити передбачений ст. 220 КПК строк - 3 дні з дня проголошення цієї ухвали.
В обґрунтування скарги посилається на наступне.
13.12.2019, розглянувши заявлене в порядку вимог ст. 220 КПК клопотання потерпілого про вчинення передбаченої статтями 276 - 278 КПК слідчої дії, уповноважений в кримінальному проваджені № 12018210000000418 прокурор, своєю постановою в його задоволенні відмовив.
Як вбачається із мотивувальної частини постанови від 13.12.2019, підставою для відмови в задоволенні клопотання потерпілого від 11.12.2019 стали висновки прокурора про те, що:
• «кримінальна відповідальність за статтею 191 КК України передбачена у разі привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні», а не у разі заволодіння ним службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, на що в клопотанні наполягав потерпілий;
• «судова практика правомочності щодо ввіреного майна та їх обсяг, як правило, визначає на підставі угоди, довіреності чи іншого документа, що мали місце між власником та особою, якій це майно було довірено», а не нормами права, висновки щодо застосування яких вже були надані Верховним Судом, і на ігнорування яких потерпілий і посилався в своєму клопотанні;
• «протягом 2018 року між ПП «Афіша» та ПП «Дербі-Капітал» укладено цивільно-правові договори. На виконання зобов'язань, які виникнули у зв'язку із укладенням договорів ПП «Афіша» отримало від ПП «Дербі-Капітал» грошові кошти у сумі 8 000 000 грн.
Отже, ПП «Афіша» вказане майно не ввірялось, а було отримано у зв'язку із взятих на себе зобов'язань, будь-які договори про матеріальну відповідальність між ПП «Афіша» та ПП «Дербюі-Капітал» не укладались», що на думку прокурора повністю унеможливлює притягнення директора ПП «Афіша» до кримінальної відповідальності за заволодіння ним чужим майном саме шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Вважає цю, викладену прокурором в своїй постанові від 13.12.2019 мотивацію відмови в задоволенні заявленого потерпілим 11.12.2019 клопотання необгрунтованою та такою що суперечить нормам права, висновки щодо застосування яких викладено в численних постановах Верховного Суду України виходячи з наступного:
1). 14.11.2013, відокремлюючи в справі № 5-20кс13 кваліфікацію за ст. 191 від ст. 190 КК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України, виробляючи єдину правову позицію щодо того, яку норму закону про кримінальну відповідальність належить застосовувати при перерахунку директором підприємства коштів, які безоплатно опинилися на рахунку очолюваного ним підприємства на банківські рахунки інших осіб із наступним зняттям їх готівкою, роз'яснила наступне:
• при кваліфікації дій службової особи за ст. 191 КК, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні;
• злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов'язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються завуальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правоможностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом (дезінформацією), до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.
• обман, який застосується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним.
Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований в окрему форму злочинів проти власності.
• характер, послідовність та сукупність дій особи саме як службової особи приватного підприємства створили ті умови і обстановку, за яких чужі кошти безоплатно опинилися у нього та його спільників. Тобто в даному випадку використання особою свого службового становища було тією необхідною дією, що перебуває у причиновому зв'язку з наслідком.
2). 21.01.2014, відмежовуючи в справі № 5-48кс13 норми закону про кримінальну відповідальність передбачену статтями 191 і 364 КК, проаналізувавши наукові висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що дії директора, який прийняв рішення про вилучення грошових коштів з банківського рахунку очолюваного ним підприємства із безоплатним та безповоротним перерахунком їх на користь третіх осіб з метою забезпечення збільшення їх доходів, поліпшення їх майнового становища внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна за умови, що для власника цього майна виникають наслідки у вигляді реальної майнової шкоди, тобто прямих майнових збитків, утворюють склад злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
3). В справі №6-176цс12 Верховний Суд України роз'яснив, що «Законом не передбачено, що якщо аванс згідно з умовами попереднього договору був переданий, а зобов'язання не виконано, тобто основний договір у визначений попереднім договором строк не укладений, то аванс залишається у сторони, яка його отримала. Така умова попереднього договору суперечить вимогам чинного законодавства» (аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом 24.07.2019, 19.06.2019 та 10.04.2019 в справах№521/12202/15-ц, 361/5174/2015-ц та 754/9154/1 б-ц).
У відповідності до вимог ч.5 ст. 13 Закону України «Про судочинство та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
За наведеного, ці вищенаведені висновки Верховного Суду України, для уповноваженого в кримінальному провадженні № 12018210000000418 прокурора, який і є суб'єктом владних повноважень, є обов'язковими.
Отже, проігнорувавши ці, наведені в клопотанні потерпілого висновки Верховного Суду України, уповноважений в кримінальному провадженні № 12018210000000418 прокурор грубо порушив вимоги ч.5 ст. 13 Закону України «Про судочинство та статус суддів», а тому його постанова, висновки якої діаметрально суперечать висновкам Верховного Суду України, підлягає скасуванню.
Щодо мотивації уповноваженого в кримінальному провадженні № 12018210000000418 прокурора того, що в цьому провадженні нібито не зібрано достатні для оголошення ОСОБА_5 підозри докази, то прошу слідчого суддю врахувати, що станом на 18.12.2019 в провадженні, із посиланням на докази достовірно встановлено наступне:
24.04.2015, протоколом №1 загальних зборів учасників ГШ «Афіша», директором цього приватного підприємства було призначено ОСОБА_5
(Доказом цього є Протокол №1 зборів учасників ПП «Афіша» від 24.04.2015) 31.05.2017, кінцеві бенефіціарні власники ПП «Афіша» - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , свої корпоративні права в ньому відступили ОСОБА_7 (Доказом цього є витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань по ПП «Афіша»)
У зв'язку із відсутністю в штаті цього приватного підприємства окрім директора будь яких інших працівників, а також у зв'язку із тим, що за статутом підприємства саме на директора і було покладено всі адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчих функції, з цього часу ОСОБА_5 залишився єдиною службовою особою та єдиним працівником цієї юридичної особи приватного права. (Докази відсутності в ПП «Афіша» інших, окрім ОСОБА_5 працівників містяться в довідці про рух коштів по банківському рахунку вказаного підприємства, в якій відомості про виплату заробітної плати будь-яким найманим працівникам -відсутні).
5.10.2017, виключно на підставі датованого цим же днем за підписом ОСОБА_5 рішення про взяття чужого для нього майна у приватну власність очолюваного ним підприємства, державний реєстратор Тернопільської філії «Центру реєстрації прав» комунального підприємства Корецької районної ради Рівненської області ОСОБА_8 , до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вніс запис про реєстрацію за 1111 «Афіша» права власності на розташовані по вул.Сагайдачного,3 та Поліська, 14 в м. Тернополі приміщення та будівлі, які до цього за законом належали ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль», і контроль над якими після скасування зазначеної незаконної реєстраційної дії, вказане товариство повернуло собі в повному обсязі.
(Доказом наведеного є:
• внесена до державного реєстру речових прав на нерухоме майно актуальна інформація про об'єкти нерухомого майна із реєстраційними номерами: 1371172961101 і 1371155061101 та актуальна інформація про права власності під номерами: 32334733 і 32335806 з яких вбачається, що з 10.07.2019 в графі власник майна по вул. Сагайдачного, 3 та Поліська, 14 в м. Тернополі значиться - ЗАТ «Агрокомбінат», правонаступником якого є ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль»;
• копія рішення ОСОБА_5 від 5.10.2017 про взяття приміщень по вул. Сагайдачного,3 та АДРЕСА_1 у приватну власність ПП «АФІША», що міститься в матеріалах провадження;
• підстави виникнення права власності на майно по вул. Сагайдачного, 3 та Поліська, 14, вказані державним реєстратором ОСОБА_8 в Актуальній інформації про право власності, номер запису про право власності:22688166 та 22687931 від 5.10.2017)
Ще до такого повернення ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» права власності на своє майно, 27.12.2017, діючи як службова особа юридичної особи приватного права ОСОБА_5 уклав із ТОВ «Фуд трейдінг компані» попередній договір, за умовами якого, у випадку перерахунку покупцем до 28.12.2017 на банківський рахунок ПП «Афіша» авансу в сумі 100 000 грн., зобов'язувався не пізніше 5.01.2018 укласти основний договір купівлі -продажу незаконно набутого очолюваного ним підприємством 5.10.2017 майна, тобто як приміщення по вул.Сагайдачного,3 так і будівель по АДРЕСА_1 , відомості про заборону відчужувати які на той час вже були внесені до Державного реєстру, про що ОСОБА_5 , враховуючи відмову слідчого судді 9.10.2017 задовольнити його клопотання про зняття арешту з цього майна, було достовірно відомо. (Доказом наведеного є:
• Копія попереднього договору від 27.12.2017;
• Внесена до державного реєстру речових прав на нерухоме майно актуальна інформація про державну реєстрацію обтяжень під номерами запису: 9204141 та 9294426, з якої вбачається, що виданою 22.10.2013 ухвалою Тернопільського міськрайонного суду в справі № 607/19187/13-к, на майно по вул. Сагайдачного,3 та Поліська, 14 в м. Тернополі було накладено арешт, у зв'язку із чим проведення із ним будь яких реєстраційних дій, пов 'язаних із його відчуоісенням - заборонено;
• Внесена в Єдиний державний реєстр судових рішень копія ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду в справі № 607/19187/13-к від 9.10.2017-провадження №1-кс/607/7662/2017, з якої вбачається, що в задоволенні клопотання ОСОБА_5 про зняття арешту з цього майна - йому відмовлено;
• Внесена до державного реєстру речових прав на нерухоме майно актуальна інформація про державну реєстрацію обтяжень під номером запису: 18924934 (спеціальний розділ), з якої вбачається, що 8.02.2017, на підставі постанови Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ДВС було накладено арешт на есе нерухоме майно ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль», зняття якого чітко врегульовано ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження»;
• Правова позиція Великої Палати Верховного Суду в справі № 755/5072/17, Верховного Суду в справах № 203/1348/17, №815/1922/15 та Верховного Суду України в справах №21-357а14 та 21-121а15, відповідно до якої - наявність в Реєстрі запису про заборону відчуження майна, є перешкодою для здійснення державним реєстратором реєстраційних дій до того часу, поки таке обтяження не буде зняте.)
З метою виконання покупцем своїх зобов'язань, 28.12.2017 від ТОВ «Фуд трейдінг компані» через ОСОБА_4 на банківський рахунок ПП «Афіша» надійшов обумовлений попереднім договором аванс в сумі 100 000 грн.
(Доказ наведеного міститься в запису, відображеному в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за 28.12.2017).
Із змісту частин 1, 3 ст. 635 ЦК України, на яких і базувався укладений 27.12.2017 між цими сторонами попередній договір, достовірно знаючи, що попереднім є договір, сторони якого лише зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором, а також те, що зобов'язання, встановлене попереднім договором припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення, ОСОБА_5 вирішив ці 100 000 грн. їх власнику не повертати, а шляхом передачі в рахунок погашення уявного боргу очолюваного ним підприємства за нібито надану юридичну допомогу, умисно, безповоротно (назавжди) обернути (витратити) їх на користь інших осіб, розуміючи при цьому, що цими діями він завдає ТОВ «Фуд трейдінг компані» прямі матеріальні збитки, та бажаючи цього.
На виконання задуманого ОСОБА_5 розробив злочинний план, який полягав у незаконному вилученні із активів (фондів) ПП «Афіша» належні ТОВ «Фуд трейдінг компані» 100 000 грн., із одночасним перерахунком їх на рахунок третьої особи, чим фактично планував забезпечити збільшення доходів цієї особи та внаслідок виникнення у неї можливості безпосереднього використання незаконно отриманого чужого майна, поліпшити її майнове становище.
Діючи із вказаною метою, будучи наділений службовими повноваженнями розпоряджатися коштами, що зберігаються на банківському рахунку очолюваного ним приватного підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем ОСОБА_5 уклав із ФОП ОСОБА_9 датований 1.01.2018 удаваний договір про надання оціненої в 100 000 грн. уявної правової допомоги при тому, що на підставі укладеного ним же ще 15.05.2017 договору про надання правової допомоги, в червні 2017 вже оплатив Адвокатському об'єднанню «Гловак і партнери» гонорар за таку допомогу в сумі 1 111193 грн.
Оскільки у визначений строк основний договір купівлі-продажу перерахованих в попередньому договорі приміщень, який б за своєю формою та змістом відповідав вимогам закону між його сторонами укладено не було, а 27.12.2017 сторони лише домовилися укласти такий договір не пізніше 5.01.2018, то враховуючи, що законом не передбачено, що якщо аванс згідно з умовами попереднього договору був переданий, а зобов'язання не виконано, тобто основний договір не укладений, то аванс залишається у сторони, яка його отримала, безкоштовно одержані на рахунок ПП «Афіша» від ТОВ «Фуд трейдінг компані» через ОСОБА_4 - 100 000 грн., і для ОСОБА_5 і для ПП «Афіша» залишались чужим майном, тобто таким, яке з 6.01.2018 підлягало обов'язковому поверненню його власнику.
(Доказом наведеного є правова позиція з цього питання Верховного Суду України в справі №6-17бцс 12 та Верховного Суду від 24.07.2019, 19.06.2019 та 10.04.2019, що була сформована у справах №521/12202/15-ц, 361/5174/2015-ц та 754/9154/16-ц із посиланням саме на правову позицію, яку з цього питання сформував Верховний Суд України).
Не дивлячись на це, 1.03.2018 ОСОБА_5 , діючи як службова особа юридичної особи приватного права, зловживаючи своїм, як директор ПП «Афіша» службовим становищем, безоплатно та безповоротно (назавжди) перерахував належні ТОВ «Фуд трейдінг компані», тобто чужі для нього 100 000 грн. - з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківський рахунок ФОП ОСОБА_9 , чим їх законному власнику завдав реальну майнову шкоду у вигляді прямих майнових збитків на вказану суму.
Заволодівши внаслідок зловживання своїм службовим становищем чужим для нього майном в сумі 100 000 грн., 17.07.2018, діючи як службова особа юридичної особи приватного права ОСОБА_5 уклав схожий попередній договір і з ПП «Дербі-Капітал».
За умовами вказаного договору, у випадку перерахунку покупцем на банківський рахунок очолюваного ним ПП «Афіша»: 17.07.2018 - 500 000 грн., 18.07.2018 - 2 500 000 грн. та 2.08.2018 ще 5 000 000 грн., ОСОБА_5 зобов'язався не пізніше 17.09.2018 укласти із ПП «Дербі-Капітал» основний договір купівлі - продажу розміщених по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі будівель, тобто саме тих, за обіцяну реалізацію в майбутньому яких 28.12.2017 вже отримав від ТОВ «Фуд трейдінг компані» аванс в сумі 100 000 грн., який покупцю не повернув, а 1.03.2018 заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем.
(Докази наведеного містяться в копіях Попередніх договорів від 27.12.2017 та від 17.07.2018, що приєднані до матеріалів кримінального провадження).
З метою виконання взятих на себе цим попереднім договором зобов'язань, ПП «Дербі-Капітал» на банківський рахунок ПП «Афіша» перевело: 17.07.2018 - 500 000 грн., 18.07.2018 - 2 500 000 грн. та 2.08.2018 - 5 000 000 грн., чим повністю та в обумовлений угодою строк виконало його умови.
(Докази наведеного міститься в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за 17.07.2018, 18.07.2018 та 2.08.2018).
Переконавшись, що 17 та 18 липня 2018 від 1111 «Дербі-Капітал» на банківський рахунок 1111 «Афіша» надійшли перші 3 000 000 грн., ОСОБА_7 , як кінцевий бенефіціарний власник ПП «Афіша» надала директору ОСОБА_5 вказівку - 20.07.2018 укласти із ТОВ «Україна» Ресторан, в статутному капіталі якого частка її чоловіка - ОСОБА_10 становила 97%, удаваний договір про надання цьому товариству поворотно - фінансову допомогу в сумі 2 000 000 грн.
(Докази наведеного містяться як з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо власників ТОВ «Україна» Ресторан, так і в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за 17.07.2018, 18.07.2018)
Після того, як 2.08.2018 на банківський рахунок 1111 «Афіша» в якості авансу за придбання будівель по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі, від ПП «Дербі-Капітал» надійшло ще 5 000 000 грн., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 достовірно знаючи, що до цього часу весь дохід 1111 «Афіша» складався виключно із отримання щомісячної плати за оренду незаконно захоплених у ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» приміщень, для повернення яких це товариство вже звернулось з позовом до господарського суду, і що інші джерела доходів у їх приватного підприємства відсутні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки - у вигляді заподіяння майнової шкоди 1111 «Дербі-Капітал» і бажаючи їх настання, увійшли між собою в злочинну змову, кінцевим наслідком якої вважали безповоротну (назавжди) витрату належних ПП «Дербі-Капітал» 8 000 000 грн., які планували обернути як на особисту користь ОСОБА_7 , так і на користь інших юридичних осіб, в першу чергу тих, в статутному капіталі яких частка належала чоловікову ОСОБА_7 - ОСОБА_10 .
Для того, щоб замаскувати заплановане ними розкрадання коштів 1111 «Дербі-Капітал» саме під виглядом здійснення ряду цивільно-правових правочинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , діючи за попередньою злочинною змовою між собою прийняли спільне та явно незаконне рішення, яким аванс ПП «Дербі-Капітал» в сумі 8 000 000 грн. за так і не непродане цьому покупцю приміщення - тобто явно чуже для них майно, протиправно включили до статутного фонду ПП «Афіша».
(Докази наведеного міститься в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за 16.08.2018, та 18.09.2018 з яких вбачається, що виплата коштів ОСОБА_7 у зв 'язку із зменшенням статутного фонду ПП «Афіша» відбулась саме за рахунок коштів ПП «Дербі-Капітал», оскільки внесені в 2017 ОСОБА_7 кошти в статутний фонд ПП «Афіша» були використані шляхом переведення їх на банківські рахунки Адвокатського об'єднання «Гловак і Партнери» та ТОВ «Фінансова компанія «Морган Кепітал», ще в строк до 18.09.2017 включно).
На виконання задуманого, достовірно знаючи, що вся сума внесених нею в статутний фонд 1111 «Афіша» готівкових коштів ще станом на 19.09.2017 вже була повністю витрачена, в тому числі і на виплату гонорару Адвокатському об'єднанню «Гловак і партнери» в сумі 1111 193 грн., 6.08.2018 ОСОБА_7 видала рішення №1 про зменшення статутного фонду свого підприємства до 550 грн., чим враховуючи протиправне внесення належного ПП «Дербі-Капітал» авансу в статутний фонд свого приватного підприємства, підготувала їх до розкрадання.
(Докази наведеного міститься в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за період з 17.07.2018 по 18.09.2018).
Скривши ці приготування від власника коштів - ПП «Дербі-Капітал», зловживаючи своїм службовим становищем та діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , ОСОБА_5 починаючи з наступного дня вчинив наступні, обумовлені із ОСОБА_7 дії, а саме:
• 7.08.2018 уклав із ФОП ОСОБА_9 удаваний договір №01/08/18-ю про надання ПП «Афіша» юридичних послуг на 600 000 грн.;
• 7.08.2018 уклав із ФОП ОСОБА_11 удаваний договір про надання ПП «Афіша» юридичних послуг ще на 885 000 грн.;
• 8.08.2018, перерахував належні 1111 «Дербі-Капітал» 4 000 000 грн. на відкритий ПП «Афіша» депозит;
• 9.08.2018, як поворотну фінансову допомогу перерахував належні ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 1 000 000 грн. - ТОВ «Зодіак люкс»;
• 16.08.2018 - повернув депозит в сумі 4 000 000 грн. на розрахунковий рахунок ПП «Афіша»;
• 18.09.2018 - повернув надану ТОВ «Зодіак люкс» поворотну фінансову допомогу в сумі 1 000 000 грн. на банківський рахунок ПП «Афіша», чим створив видимість наповнення банківського рахунку належного ОСОБА_7 підприємства за рахунок депозиту та повернення боргу, а не за рахунок авансу ПП «Дербі-Капітал», який у випадку не укладення із вказаним підприємством основного договору купівлі продажу розташованого по вул. Поліська,14 майна в строк до 17.09.2018, вже 18.09.2018 полягав обов'язковому поверненню його власнику.
(Докази наведеного містяться в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за період з 17.07.2018 по 18.09.2018).
Завершивши таким чином створювати видимість здійснення ним цивільно-правових операцій та достовірно знаючи, що попереднім є договір, сторони якого лише зобов'язуються протягом певного строку укласти договір в майбутньому, а також те, що зобов'язання, встановлене попереднім договором припиняється, якщо основний договір не буде укладений протягом строку, встановленого попереднім договором, відповідно до спільного злочинного умислу із ОСОБА_7 та виконуючи її вказівки про розкрадання коштів ПП «Дербі-Капітал» шляхом їх переведення на її банківський рахунок та банківські рахунки інших осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_5 :
• 24.07.2018, шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, з банківського рахунку 1111 «Афіша» на банківський рахунок ТОВ «Україна» Ресторан перевів чужі для нього та належні ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 500 000 грн.;
• 9.08.2018, шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, з банківського рахунку 1111 «Афіша» на банківський рахунок ТОВ «Україна» Ресторан перевів чужі для нього та належні ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 1 500 000 грн.;
• 11.08.2018 шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківський рахунок ФОП ОСОБА_9 перевів чужі для нього та належні 1111 «Дербі-Капітал» кошти в сумі 600 000 грн.;
• 16.08.2018 шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківський рахунок ОСОБА_7 перевів чужі для нього та належні ПП «Дербі-Капітал» кошти в сумі 4 000 000 грн.;
• 28.08.2018 шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання), з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківський рахунок ФОП ОСОБА_11 перевів чужі для нього та належні 1111 «Дербі-Капітал» кошти в сумі 885 000 грн.;
• 18.09.2018 шляхом умисного, протиправного, безоплатного, безповоротного (назавжди) обернення (витрачання), з банківського рахунку ПП «Афіша» на банківський рахунок ОСОБА_7 перевів чужі для нього кошти ПП «Дербі-Капітал», та кошти, що у вигляді орендної плати надійшли від орендарів за користування незаконно захопленим в ТОВ «Агрокомбінат-Тернопіль» майна, в загальній сумі 1 140 000 грн.,
(Докази наведеного міститься в записах, що відображені в довідці ПАТ «ПриватБанк» про рух коштів по банківському рахунку ПП «Афіша» за період з 17.07.2018 по 18.09.2018).
Оскільки ні до, ні після, ні у визначений попереднім договором від 17.07.2018 строк - 17.09.2018, договір купівлі-продажу розташованих на вул. Поліська, 14 в м. Тернополі будівель, який б за своєю формою та змістом відповідав вимогам закону, між його сторонами укладено так і не було, а у зв'язку із скасуванням проведеної 5.10.2018 незаконної реєстраційної дії, 1111 «Афіша» право власності на приміщення по вул. Сагайдачного,3 та будівлі по вул. Поліська, 14 в м. Тернополі втратило, то враховуючи, що законом не передбачено, що якщо аванс згідно з умовами попереднього договору був переданий, а зобов'язання не виконано, тобто основний договір не укладений, то аванс залишається у сторони, яка його отримала, розтратою чужого для нього майна, вчиненого шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, впродовж з 20 липня по 18 вересня 2019 року ОСОБА_5 спричинив ПП «Дербі-Капітал» реальну майнову шкоду, яка виразилась в прямих майнових збитках в сумі 8 000 000 грн., що є особливо великим розміром.
(Доказом наведеного є правова позиція з цього питання Верховного Суду України, що висловлена в справі №6-17бцс12 та Верховного Суду від 24.07.2019, 19.06.2019 та 10.04.2019, що була сформована у справах №521/12202/15-ц, 361/5174/2015-ц та 754/9154/16-й).
З наведеного вбачається, що в цьому кримінальному провадженні слідством зібрано достатні докази, яким із урахуванням наведеної практики Верховного Суду України, уповноваженому прокурору і належить надати оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, а уповноважений прокурор в постанові взагалі не мотивував відмову в задоволенні клопотання потерпілого в частині заволодіння ОСОБА_5 100 000 грн., що через ОСОБА_12 , 28.12.2017 надійшли на рахунок ПП «Афіша» від ТОВ «Фул трейдінг компані».
Представник ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_3 у судовому засіданні скаргу підтримав з підстав, що у ній викладені, просить задовольнити.
Прокурор Тернопільської місцевої прокуратури у судове засідання не з'явився, хоча повідомлявся про час та місце розгляду скарги.
Заслухавши заявника, дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
11.12.2019 року директор ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 , у межах кримінального провадження №12018210000000418 від 11.08.2018 року, звернувся до прокурора із клопотанням, у якому просить виконати в кримінальному провадженні №12018210000000418 процесуальну дію, передбачену главою 22 КПК України, а саме - повідомити ОСОБА_5 про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених ч.2 та ч.5 ст. 191 КК України, тобто в заволодінні ним моїми коштами, внесеними мною 28.12.2017 на банківський рахунок ПП ОСОБА_13 » 100 000 грн., а також коштами очолюваного мною ПП «Дербі-Капітал» в сумі 8 000 000 грн., внесеними на банківський рахунок ПП «Афіша» в період з 17 липня по 2 серпня 2018 року, а всього у заволодінні ним чужим для нього майном в загальній сумі - 8 100 000 грн.
Постановою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 13.12.2019 року відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.
Відповідно до ст.220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй.
Як вбачається із матеріалів скарги, у оскаржуваній постанові, зокрема, зазначено про те, що вивченням матеріалів кримінального провадження за №12018210010000418 встановлено, що протягом 2018 року між ПП «Афіша» та ПП «Дербі-Капітал» укладено цивільно-правові договори, на виконання зобов'язань, які виникнули у зв'язку із укладенням договорів ПП «Афіша» отримало від ПП «Дербі-Капітал» грошові кошти у сумі 8 000 000 грн., отже, ПП «Афіша» вказане майно не ввірялось, а було отримано у зв'язку із взятих на себе зобов'язань, будь-які договори про матеріальну відповідальність між ПП «Афіша» та ПП «Дербі-Капітал» не укладались.
Водночас, враховуючи наведені обставини, у постанові не вказано, які саме слідчі дії було проведено у кримінальному провадження та не зазначено відповідні відомості, які здобуті у результаті їх проведення, а також не вказано чи проводяться на даний час слідчі дії у цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи вищевказані обставини, слідчий суддя приходить до висновку про те, що прокурором не в повній мірі виконано вимоги ст. 9 КПК України щодо зобов'язання всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.
За таких обставин, скарга підлягає до задоволення, слід скасувати постанову прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 13.12.2019 року про відмову у задоволенні клопотання директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 від 11.12.2019 року у межах кримінального провадження №12018210010000418 від 11.08.2018 року та зобов'язати прокурора у кримінальному провадженні №12018210010000418 від 11.08.2018 року повторно розглянути клопотання директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 від 11.12.2019 року у цьому кримінальному провадження - протягом трьох днів з часу отримання копії даної ухвали.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 376 КПК України,-
Скаргу директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 на постанову прокурора про відмову у задоволенні клопотання та про зобов'язання вчинити дії - задовольнити.
Постанову прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 13.12.2019 року про відмову у задоволенні клопотання директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 від 11.12.2019 року у межах кримінального провадження №12018210010000418 від 11.08.2018 року - скасувати.
Зобов'язати прокурора у кримінальному провадженні №12018210010000418 від 11.08.2018 року повторно розглянути клопотання директора ПП "Дербі-Капітал" (ЄДРПОУ 42074739) ОСОБА_4 від 11.12.2019 року у цьому кримінальному провадження - протягом трьох днів з часу отримання копії даної ухвали.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1