Дата документу 21.01.2020
Справа № 501/749/19
1-кп/501/90/20
21 січня 2020 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника - адвоката ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську Одеської області кримінальне провадження за №42018160000000788 від 30 серпня 2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Іллічівська (м.Чорноморська) Одеської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.368 КК України,
Іллічівський міський суд Одеської області здійснює вказане кримінальне провадження.
ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190, ч.3 ст.368 КК України, а саме - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Захисник ОСОБА_4 подала до суду клопотання про надання їй та іншому захиснику обвинуваченого - адвокату ОСОБА_6 , а також обвинуваченому ОСОБА_5 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходяться у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» за адресою: НОМЕР_1 , м. Київ, вул. Дегтярівська, 53А, з можливістю вилучення інформації на паперовому та електронному носії, що містить відомості про з'єднання абонента за номером НОМЕР_2 , яким користується свідок ОСОБА_7 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з'єднання, їх тривалість (в тому числі з'єднання нульової тривалості, в режимі «в літаку») абонента в період з 01.01.2018 по 14.09.2018 (включно), із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен, стверджуючи, що зазначені документи містять та зберігають відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
При цьому особа, яка заявила клопотання, мотивує його наступним.
Як стверджує захисник, В матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 наявний протокол огляду та вручення грошових коштів від 14.09.2018, згідно якого у зазначений день у період часу з 14.15 год по 14.50 год. старший о/у в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_8 на виконання постанови прокурора ОСОБА_3 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину №15/1-5314т від 14.09.2018 в присутності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєтрованої та проживаючої: АДРЕСА_2 , а також ОСОБА_11 провів огляд та вручення грошових коштів в сумі 23400 грн. з метою отримання доказів злочинної діяльності державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_5 та начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 .
Захисник зазначає, що в судовому засіданні 16.01.2020 свідок ОСОБА_7 пояснила, що була понятою при огляді та врученні грошових коштів14.09.2018 на вул. Єврейській у м. Одесі по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_5 . Вона із своєю ОСОБА_13 гуляла по місту, до них підійшов співробітник СБУ, представився і запросив прийняти участь у якості понятих при проведенні даної слідчої дії, на що вони надали свою згоду. Спочатку ОСОБА_7 пояснила що протокол огляду та вручення грошових коштів від 14.09.2018 був виготовлений на місці біля автомобіля при проведенні слідчої дії, але після того як адкокат продемонструвала їй надрукований за допомогою техніки протокол, де рукою вписані анкетні дані понятих, змінила свої показання, зазначивши, що не пам'ятає чи був протокол огляду та вручення грошових коштів від 14.09.2018 складений на вулиці, чи виготовлений заздалегідь. Пояснила також, що не помітила при проведенні огляду грошових коштів чому сума грошових коштів, номери і серії яких перелічені у протоколі (22 800 грн.), не співпадає з загальною сумою грошових коштів, зазначеною у цьому ж протоколі (23 400 грн.). При цьому зазначила, що при ній оглядали грошові кошти покупюрно і звіряли їх з купюрами, зазначеними у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 14.09.2018.
На питання сторони захисту свідок ОСОБА_7 також пояснила, щономер мобільного телефону, яким вона користується тривалий час - НОМЕР_2 . Приймала участь у проведенні слідчих дій лише один раз - 14.09.2018 по даному кримінальному провадженню. Після 14.09.2018 і до сьогодні відносини із співробітниками СБУ щодо виконання ними службових відносин не підтримувала.
Відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Разом з тим, в ході судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 стороні захисту стало відомо, що ОСОБА_7 також приймала участь у якості понятої при проведенні 06.05.2019обшуку у квартирі АДРЕСА_3 . Про викладене свідчить протокол обшуку від 06.05.2019 у даній квартирі, де зазначено що «слідчий в ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_15 про проведення обшуку від 03.05.2019 (справа №522/4086/19), провадження №1кс/522/6822/19), винесеної в рамках кримінального провадження №22018160000000056 від 02.03.2018 провів обшук за адресою: АДРЕСА_4 у присутності понятих 1. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає заадресою: АДРЕСА_2 м.т. НОМЕР_2 та 2. ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка мешкає заадресою: АДРЕСА_2 м.т. НОМЕР_3 ».
Таким чином, на думку захисника, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 надала неправдиві показання в частині, де категорично заперечувала подальше, тобто після 14.09.2018 співпрацювання з працівниками СБУ при проведенні слідчих дій.
Крім того, на думку захисника, свідок ОСОБА_7 надала в суді показання, які викликають сумніви у їх правдивості, зокрема, щодо проведення покупюрного огляду грошових коштів і їх звірки з купюрами, зазначеними у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 14.09.2018, тобто процедури проведення даної слідчої дії саме так, як про те зазначено у протоколі, який повинен відповідно до вимог ч.1 ст.104 КПК України фіксувати реальний хід і результати проведення процесуальної дії, зафіксованої у протоколі.
Зазначені обставини, на думку захисника, ставлять під сумнів дійсну присутність ОСОБА_7 у якості понятої під час проведення даної слідчої дії. Той факт, що вона приховала в суді участь у якості понятої у проведенні інших слідчих дій співробіниками СБУ в Одеській області, не виключає їх знайомство, спілкування між собоюі до 14.09.2018, у тому числі можливо засобами телефонного зв'язку, що в свою чергу ставить під сумнів незаінтересованість ОСОБА_7 як понятої у результатах проведення слідчої дії, як того вимагає ч.7 ст.223 КПК України.
Відповідно до протоколу обшуку від 06.05.2019 у кв. АДРЕСА_3 , проведеного у кримінальному провадженні №22018160000000056 від 02.03.2018 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 у гуртожитку користується засобом мобільного зв'язку оператора «Київстар» за номером НОМЕР_2 . В судовому засіданні вона також підтвердила, що станом на 14.09.2018 також користувалася цим номером.
Здобуття інформації щодо телефонного спілкування між ОСОБА_7 і співробітниками СБУ в Одеській області, на думку захисника, необхідно для перевірки чи були воні знайомі до проведення огляду та вручення грошових коштів 14.09.2018 по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_5 ; встановлення ініціатора телефонних дзвінків у разі їх наявності; встановлення місця перебування ОСОБА_7 на час здійснення телефонних дзвінків та деталізації цих дзвінків протягом часу з 01.01.2018 по 14.09.2018 (включно), підтвердження або спростування дійсності ОСОБА_17 14.09.2018 біля приміщення УСБ України в Одеській областіпід час проведенняогляду та вручення грошових коштів14.09.2018 по кримінальному провадженню №42018160000000788,і в результатіперевірки правдивості показань ОСОБА_7 щодо обставин проведення огляду і вручення грошових коштів 14.09.2018 та законності здобуття доказіву кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 .
Вказана вище інформація, на думку захисника, є важливою і може мати доказове значення у кримінальному провадженні, так як необхідна для встановлення істотних обставин у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 , які будуть мати доказове значення щодо його невинуватості. Зазначені обставини неможливо довести у інший спосіб ніж шляхом отримання тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю і перебуває у володінні оператора мобільного зв'язкуПрАТ «Київстар».
У зв'язку з вказаним, як зазначає захисник, сторона захисту вбачає єдиний спосіб встановлення цих обставин шляхом тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходяться у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», що містить відомості про з'єднання абонента за номером телефону НОМЕР_2 ,яким користуєтьсяпонята ОСОБА_7 в період з 01.01.2018 по 14.09.2018 (включно).
З метою неупередженого проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_5 , забезпечення його права на захист, реалізації права збирання доказів щодо невинуватості у вчинені ОСОБА_5 кримінального правопорушення,у якому обвинувачується останній, захисник вважає за необхідне внести на розгляд суду клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю і перебуває у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» за адресою: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53А.
Відповідно до ч.1, 2 ст.9 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 (зі змінами та доповненнями становим на 2013 рік), охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій, та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж, гарантуються Конституцією та законами України. Зняття інформації телекомунікаційних мереж заборонено, крім випадків, передбачених законом.
Частиною 3 статті 34 вказаного Закону встановлений обов'язок операторів і провайдерів телекомунікацій зберігати а надавати інформацію про з'єднання свого абонента у порядку, встановленому законом.
Враховуючи викладені обставини та викладені вимоги закону, захист позбавлений можливості витребувати інформацію про зв'язок абонентів та надання телекомунікаційних послуг іншим способом як шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки дана інформація містить охоронювану законом таємницю.
В судовому засіданні особа, яка подала клопотання, та обвинувачений підтримали його, прокурор - заперечував.
Суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, за виключенням вимог про надання інформації щодо змісту смс-повідомлень, так як ця інформація не може сприяти досягненню заявленій захисником меті.
Відповідно до ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 159 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.333 КПК України під час судового провадження можуть застосовуватися заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі шляхом надання тимчасового доступу до речей і документів.
Згідно ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв'язок.
Порядок розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів встановлений статтею 163 КПК України.
Відповідно до ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Суд вважає, що сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання, довела наявність підстав, зазначених в ч.5 ст.163 КПК України.
За таких обставин клопотання захисника є обґрунтованим.
Керуючись ст.ст.159-166, 370-372 КПК України,
Клопотання захисника ОСОБА_4 задовольнити частково, надати їй та іншому захиснику обвинуваченого - адвокату ОСОБА_6 , а також обвинуваченому ОСОБА_5 тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, що знаходяться у володінні оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» за адресою: НОМЕР_1 , м. Київ, вул. Дегтярівська, 53А, з можливістю вилучення інформації на паперовому та електронному носії, що містить відомості про з'єднання абонента за номером НОМЕР_2 , яким користується свідок ОСОБА_7 , а саме інформацію про вхідні та вихідні з'єднання, їх тривалість (в тому числі з'єднання нульової тривалості, в режимі «в літаку») абонента в період з 01.01.2018 по 14.09.2018 (включно), із зазначенням місцезнаходження на протязі вказаного періоду часу, адреси розташування базових станцій, вказівкою азимутів ретрансляційних антен.
Ухвала діє протягом місяця з дня її постановлення.
Зобов'язати керівництво ПрАТ «Київстар» забезпечити виконання ухвали, обов'язковість виконання якої передбачена ст.382 КК України та ст.166 КПК України.
Роз'яснити керівництву ПрАТ «Київстар», що відповідно до ст.382 КК України за умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню, передбачена кримінальна відповідальність.
Роз'яснити керівництву ПрАТ «Київстар», що ч.1 ст.166 КПК України передбачає, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд, за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає, заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судові рішення, передбачені ч.1 ст.392 КПК України.
Суддя