Ухвала від 24.01.2020 по справі 487/8474/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянуву відкритому судовому засіданні в апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2019 року, якою накладено арешт на майно тимчасово вилучене під час обшуку за місцем проживання довіреної особи ПП «Електронік Солюшенс» та ТОВ «Гутенбергз» ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

представник власника майна адвокат ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати. Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 62019150000000437 від 06.06.2019 року накладення арешту на тимчасове вилучене майно задоволено.

Накладено арешт на тимчасово вилучені під час обшуку за місцем проживання довіреної особи ПП «Електронік Солюшенс» та ТОВ «Гутенбергз» ОСОБА_6 за адресою: м. Одеса, пр.. Шевченко, 33 корп. 1 кв. 57:

1)відтиски печаток ПП «Гутенбергз», ТОВ «Гутенбергз», ТОВ «АДАМ КОРП», ТОВ «Квамбіо», ТОВ «Граундтек», ТОВ «ОДЕСАЕКСПОСІТІ», на 6 арк.;

2)додаткова угода до договору про надання у майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфу ПАТ «Державний експортно-імпортний банк» від 30.01.2017 № _00001032-01, за 15.02.2019;

3)додаткова угода до договору про надання у майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфу ПАТ «Державний експортно-імпортний банк» від 30.01.2017 № _00001032-01, за 05.02.2018;

4)квитанції № 444524 та 444522 від 15.02.2019 на 2 арк.;

5)повідомлення ТОВ «Гутенбергз» № 11042019-001 від 04.11.2019 на 1 арк.;

6) реквізити для отримання переказів в національній валюті на ім'я ОСОБА_9 у АТ «Укрексімбанк» на 1 арк.;

7)нотаріально посвідчена довіреність ОСОБА_9 на ім'я ОСОБА_6 від 22.04.2019 на 1 арк.;

8)податкова декларація про майновий стан і доходи ОСОБА_9 за 2018 рік з вхідним номером Приморської ДПІ Південного управління у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області від 24.04.2019;

9)податкова декларація про майновий стан і доходи ОСОБА_9 за 2018 рік з вхідним номером Приморської ДПІ Південного управління у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області від 25.07.2019;

10)мобільний телефон AppleIphoneXsMax в чохлі синього кольору, IMEI № НОМЕР_1 ;

11)мобільний телефон AppleIphone 5, IMEI № НОМЕР_2 ;

12)ноутбук «AsusG55vW» чорного кольору, серійний номер CBN0AS16717245B із зарядним пристроєм.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_5 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Стверджує, що слідчим в клопотанні не зазначено та не доведено необхідність накладення арешту на вказане майно, так слідчий не обґрунтував як саме вказані документи, які належать ОСОБА_6 можуть дозволити органу досудового розслідування встановити факт витрачення коштів, здобутих злочинним шляхом, одержати відомості про інших учасників протиправного заволодіння коштами.

Зазначає, що слідчим в клопотанні не зазначено та не доведено, як саме вилучені речі відносіться до кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, не вказано підстав у зв'язку з якими потрібно здійснити арешт майна, що є порушенням п.1 ч.2 ст.171 КПК України, оскільки вилучене особисте майно ОСОБА_6 не є речовим доказом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Вказує, що накладення арешту на майно ОСОБА_6 порушує його права передбачені ст.64-2 КПК України, як власника та третьої особи .

Стверджує, що слідчим суддею не вірно визначено правову підставу для арешту майна, оскільки ОСОБА_6 не є підозрюваним та не має відношення до даного кримінального провадження.

Звертає увагу, що слідчим не доведено сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вилучене майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Першим слідчим відділом Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, розслідується кримінальне провадження № 62019150000000437 від 06.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що упродовж 2018-2019 років посадові особи Миколаївської обласної державної адміністрації, Миколаївської обласної ради, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою та посадовими особами правоохоронних органів, забезпечено залучення підконтрольними комунальними закладами та установами до участі у проведенні тендерів заздалегідь узгоджених учасників, в т.ч. ПП «ЕлектронікСолюшенс», основним постачальником якого являється ТОВ «Гутенбергз». Вказаними учасниками під час участі у проведенні тендерів забезпечується завищення вартості предметів закупівлі на заздалегідь визначену суму, привласнення якою забезпечується шляхом перерахування на рахунки інших, підконтрольних суб'єктів господарювання, із подальшим переведенням їх у неконтрольовану готівку та розподілом між всіма учасниками протиправної схеми.

28.11.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2019 року проведено обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено вище перелічені речі та документи.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, в обґрунтування зазначено що, вказане майно, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, тому з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, передачі та відчуження, необхідно накласти арешт на вказане майно.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявні обґрунтовані підстави вважати, що вилучене в ході обшуку майно має суттєве значення для кримінального провадження, містить відомості, які використовуються як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Також доведена наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу та існує необхідність накладення арешту на це майно для забезпечення збереження його як речового доказу та виконання завдань кримінального провадження.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

З представлених в апеляційний суд матеріалів вбачається, що першим слідчим відділом Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, розслідується кримінальне провадження № 62019150000000437 від 06.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Відповідно до клопотання слідчого про арешт майна, досудовим розслідуванням встановлено, що не дивлячись на те, що ч. 5 ст. 75 Закону України «Про освіту» передбачено створення та функціонування спеціального інформаційного ресурсу в мережі Інтернет, на якому у вільному доступі в повному обсязі розміщуються безкоштовні електронні версії підручників або електронні підручники для здобуття повної загальної середньої освіти, а також те, що Міністерством освіти і науки України (далі - МОН України) взято курс на абсолютне безкоштовне онлайн користування учнями повною базою шкільних підручників, рекомендованих МОН України та їх розміщенням у вільному доступі на сайтах - https://alldz.net, http://pidru4nik.com/, https://mon.gov.ua/ua/osvita/zagalna-serednya-osvita/pidruchniki/elektronni-pidruchniki, рядом рішень Миколаївської обласної ради (№ 16 від 12.10.2017, № 17 від 21.12.2017, № 11 від 16.05.2019) внесено зміни до Програми розвитку освіти Миколаївської області на 2017-2021 роки. Цими змінами Програму доповнено новим пунктом (п. 2.26), яким передбачено необхідність фінансування забезпечення доступу до використання підручників, навчально-методичних посібників в електронному вигляді учням загальноосвітніх навчальних закладів Миколаївської області, та збільшувались прогнозні обсяги фінансування зазначеного заходу.

У 2018 та 2019 роках Департаментом освіти і науки Миколаївської ОДА та Комунальним закладом «Центр фінансово-статистичного моніторингу, матеріально-технічного та інформаційного забезпечення освітніх закладів» Миколаївської обласної ради проведено процедури відкритих торгів з закупки за предметом: ДК 021:2015: 72260000-5 - «Послуги з доступу до використання підручників, навчально-методичних посібників в електронному вигляді учням загальноосвітніх навчальних закладів Миколаївської області» та «Послуги з доступу до платформи сервісів електронної школи, в тому числі до підручників в електронному вигляді, учням закладів загальної середньої освіти Миколаївської області», за результатами яких торгів з переможцем торгів ПП «ЕлектронікСолюшенс» укладено договори № 14 від 12.04.2018 на суму 12 900 000 грн. (додатковою угодою № 1 від 07.05.2018 суму договору зменшено до 6 000 000 грн., з урахуванням фактичного обсягу видатків) та № 41 від 01.07.2019 на суму 9 093 997 грн.

При цьому Додатком № 6 до Тендерної документації від Постачальника вимагалося надання у складі пропозиції копії документу про наявність грифу МОН України або свідоцтва від МОН України, яким дозволяється використання предмету закупівлі в закладах освіти України. Такий документ, відповідно до Порядку надання навчальній літературі, засобам навчання і навчальному обладнанню грифів та свідоцтв МОН України, затвердженого наказом МОН України № 537 від 17.06.2008, може бути видано МОН чи його установою (ДНУ «Інститут модернізації змісту освіти») тільки після експертизи вже розробленого Постачальником програмного забезпечення.

Відповідно до даних Електронного реєстру щодо надання грифів та свідоцтв Міністерства освіти і науки України, платформу для електронних інтерактивних підручників (без контенту), яка була схвалена МОН України для використання у загальноосвітніх навчальних закладах (протокол № 3 від 18.04.2017) мало ТОВ «Гутенбергз» (до 24.10.2017 - ПП «Гутенбергз»). Таким чином, технічним вимогами, зазначеним в тендерній документації, відповідав лише один виробник продукту ТОВ «Гутенбергз» та його дилер ПП «ЕлектронікСолюшенс», який доречи проводив презентацію свого продукту для Департаменту освіти і науки Миколаївської ОДА у 2017 році, до внесення відповідних змін у Програму розвитку освіти Миколаївської області на 2017-2021 роки та оголошення процедури закупівлі.

Зібрані на даному етапі розслідування докази, на думку органу досудового розслідування, дають достатньо підстав вважати, що упродовж 2018-2019 років посадові особи Миколаївської обласної державної адміністрації, Миколаївської обласної ради, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою та посадовими особами правоохоронних органів, забезпечено залучення підконтрольними комунальними закладами та установами до участі у проведенні тендерів заздалегідь узгоджених учасників, в т.ч. ПП «ЕлектронікСолюшенс», основним постачальником якого являється ТОВ «Гутенбергз». Вказаними учасниками під час участі у проведенні тендерів забезпечується завищення вартості предметів закупівлі на заздалегідь визначену суму, привласнення якою забезпечується шляхом перерахування на рахунки інших, підконтрольних суб'єктів господарювання, із подальшим переведенням їх у неконтрольовану готівку та розподілом між всіма учасниками протиправної схеми.

28.11.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2019 року проведено обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено вище перелічені речі та документи.

Звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, слідчий зазначив, що вказане майно, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, тому з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, передачі та відчуження, необхідно накласти арешт на вказане майно.

Задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому наявні достатні підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту цього майна.

Проте, з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3, ч. 10 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної (третьої особи) або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_8 звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на вказане майно є забезпечення збереження речових доказів.

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Проте, як вбачається з наданого клопотання про арешт майна, слідчий посилається лише на норми кримінального процесуального закону, які передбачають арешт майна та визначають поняття речових доказів в кримінальному провадженні, при цьому, жодного посилання на будь-яку правову підставу, відповідно до якої, слідчий вважав можливим накладення арешту на майно ним не наведено. Крім того, слідчим в даному клопотанні не наведені обставини, які б свідчили про те, що вказане майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України.

Так, в клопотанні слідчого наведено лише перелік документів та квитанцій із зазначенням їх номерів, проте, не наведено яку інформацію містять зазначені документи, яка могла бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження в межах якого застосовується захід забезпечення кримінального провадження. Крім того, слід зазначити, що майно, про арешт якого ставить питання слідчий в своєму клопотання, було вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 , який немає статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні. Таким чином, слідчим не доведено, що майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_6 , має будь яке відношення до кримінального провадження № 62019150000000437 від 06.06.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та може бути використано як доказ в даному провадженні.

Наведені обставини, свідчать про відсутність правових підстав для накладення арешту саме з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки, слідчим в клопотанні не доведено, що вилучене майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Разом з тим, слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а тому апеляційна скарга представника власника майна адвоката ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 376, 404, 405, 407, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2019 року, якою накладено арешт на майно тимчасово вилучене під час обшуку за місцем проживання довіреної особи ПП «Електронік Солюшенс» та ТОВ «Гутенбергз» ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 62019150000000437 про накладення арешту на майно тимчасово вилучене під час обшуку за місцем проживання довіреної особи ПП «Електронік Солюшенс» та ТОВ «Гутенбергз» ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді