ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
18 червня 2019 року №640/19160/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом громадянина Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії,
15.11.2018 до Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) звернувся громадянин Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_2 (далі також - позивач) з позовом до Державної міграційної служби України (далі також - відповідач, ДМС України), в якому просив:
- визнати протиправними дії директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України ОСОБА_20 щодо прийняття рішення від 20.09.2017 про заборону в'їзду в Україну громадянину Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- скасувати заборону в'їзду на територію України громадянину Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позовні вимоги мотивовані безпідставною забороною позивачу в'їзду в Україну, оскільки йому надано багаторазову візу для в'їзду в Україну з 09.07.2018 до 06.10.2018 строком перебування 90 днів. Крім того, пункт перший резолютивної частини рішення про заборону в'їзду позивачу в Україну стосується не позивача, а іншої особи - громадянина Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 . До того ж, про зазначене рішення позивача повідомлено з порушенням установленої законодавством процедури, а саме без перекладача та ознайомлення зі змістом цього рішення.
Водночас позивач звернувся до суду із заявою про поновлення строку звернення до суду з адміністративним позовом, обґрунтовуючи тим, що про оскаржуване рішення ДМС України від 20.09.2017 та мотиви, з яких виходив відповідач, приймаючи це рішення, позивач дізнався лише з листа ДМС України від 15.08.2018 №8.3-5871/1-18 разом з яким було надано і копію цього рішення.
Ухвалою суду від 08.01.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Враховуючи наведені позивачем обставини стосовно отримання копії рішення ДМС України від 20.09.2017 разом із листом від 15.08.2018 №8.3-5871/1-18, суд погодився з доводами позивача про поважність причин пропуску встановленого законодавством шестимісячного строку звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Відповідач у письмовому запереченні на позовну заяву просив відмовити в її задоволенні, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення, яке прийняте уповноваженою особою та відповідно до законодавства з метою захисту прав і законних інтересів громадян України, оскільки дії позивача становлять загрозу громадському порядку в Україні.
У відповіді на відзив представник позивача зазначив про те, що рішення відповідача, в якому йдеться про те, що заборону позивачу на в'їзд в Україну мотивовано необхідністю захисту інтересів охорони громадського порядку та попередженню заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, особливо неповнолітніх з огляду на засудження позивача на території Великої Британії за розбещення неповнолітніх та його перебування на обліку як «сексуального злочинця», не відповідає дійсності, оскільки позивач на території вказаної держави ніколи не був засудженим за вказаний злочин та не перебуває у ній на обліку як «сексуальний злочинець».
У запереченні на відповідь на відзив відповідач вказав, що надані позивачем докази щодо того, що він не був засуджений за розбещення неповнолітніх, навпаки підтверджують вчинення ним вказаного злочину, хоча він і був звільнений без висунення звинувачення щодо його вчинення. Крім того, позивач не надав доказів щодо відсутності інших відкритих кримінальних справ у сфері пов'язаних із статевими відносинами з неповнолітніми в інших справах.
Як вбачається з матеріалів справи, 25.04.2018 при перетинанні позивачем державного кордону уповноваженою особою відділу прикордонної служби «Жуляни» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» прийнято рішення про відмову позивачу у перетині державного кордону на в'їзд в Україну у зв'язку з прийняттям уповноваженим державним органом України рішення про заборони йому в'їзду в Україну.
13.07.2018 під час перетинання позивачем державного кордону на в'їзд до України в пункті пропуску Мостиська уповноваженою особою 5-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів - аеропорт» Львівського прикордонного загону прийнято рішення про відмову в претинанні державного кордону на в'їзд в Україну з огляду на прийняття уповноваженим державним органом України рішення про заборону йому в'їзду в Україну.
21.07.2018 позивачу втретє відмовлено в перетинанні державного кордону України в пункті пропуску через державний контроль «Львів-аеропорт».
У відповідь на адвокатський запит адвоката позивача ДМС України листом від 15.08.2018 №8.3-5871/1-18 повідомила про прийняття рішення від 20.09.2017 про заборону громадянину Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в'їзду на територію України строком на 10 років та надала копію цього рішення.
Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.
Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №360, ДМС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з пунктом 2 цього Положення, ДМС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною третьою статті 3 Закону визначено обов'язок іноземців та осіб без громадянства неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з пунктом 18 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Так, згідно з абзацом другим частини першої статті 13 в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку та якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
Відповідно до частини другої цієї ж статті Закону, за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Частиною третьою статті 13 Закону встановлено, що рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначено Інструкцією про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - Інструкція), затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 №1235.
Згідно з пунктом 3 Інструкції, рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Підпунктом «б» пункту 4 Інструкції визначено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.
За змістом пункту 5 Інструкції після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу:
а) громадянство (підданство);
б) прізвище, ім'я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею);
в) дата народження (день, місяць, рік);
г) стать;
ґ) місце проживання;
д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий;
е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в'їзду в Україну;
є) запропонований строк заборони в'їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
Згідно з пунктом 6 Інструкції рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в'їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
Пунктом 7 Інструкції передбачено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особі підписується керівником структурного підрозділу апарату ДМС, начальником управління (відділу) міграційної роботи ГУДМС, УДМС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і затверджується:
- в апараті ДМС - Головою, першим заступником або заступником;
- у головних управліннях, управліннях ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі - начальником відповідного ГУДМС, УДМС, його першим заступником або заступником.
Аналіз викладених вище положень законодавства дає підстави суду дійти висновку, що у разі отримання від відповідних органів обґрунтованої інформації про можливу загрозу громадському порядку в Україні та заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, внаслідок в'їзду в Україну відповідної особи, ДМС України або її територіальні органи мають право прийняти рішення про заборону такій особі в'їзду в Україну на відповідний строк.
Рішення ДМС України від 20.09.2017 про заборону позивачу в'їзду в Україну прийняте директором Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України та в установленому порядку затверджене Головою ДМС України.
Зі змісту цього рішення вбачається, що воно прийняте відповідно до частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також пункту 1 статті 9 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії (ратифіковано Законом України від 03.04.2003 №716-IV), відповідно до якої, держави-учасниці приймають або зміцнюють, застосовують і пропагують закони, адміністративні заходи, соціальні стратегії та програми з метою попередження злочинів, зазначених у цьому Протоколі.
Прийняття цього рішення мотивоване існуванням об'єктивних підстав вважати, що перебування громадянина Великої Британії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку та завдати суттєвої шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, особливо неповнолітніх, у зв'язку з наявністю в Департаменті боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми, Національної поліції інформації про те що названа особа раніше була засуджена за розбещення неповнолітніх та перебуває на обліку як «сексуальний злочинець».
На підтвердження отримання згаданої інформації від Департаменту боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми, Національної поліції відповідач надав суду копію подання названого Департаменту від 11.09.2017 №9730/02/16-2017, адресованого Голові ДМС України, про встановлення заборони в'їзду в Україну громадянину Великобританції ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому повідомляється, що до Департаменту надійшов лист Департаменту Інтерполу та Європолу, відповідно до якого, позивач знаходиться під поліцейським наглядом у Великобританії за розбещення неповнолітніх.
Однак, інформація про засудження позивача у Великобританії за розбещення неповнолітніх та про його перебування в цій країні на обліку як «сексуального злочинця» у згаданому поданні відсутня.
Відсутня така інформація також в листі Департаменту Інтерполу та Європолу Національної поліції від 31.08.2017 №ІР/9296/16/С95/25883/FF10/А2/1, яким Департамент боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми, Національної поліції інформовано про отримане від НЦБ Інтерполу у Великобританції повідомлення стосовно перебування позивача під поліцейським наглядом вказаної країни за розбещення неповнолітніх.
Доцільно зауважити, що з етимологічної точки зору, «нагляд» розуміється як спостереження з метою перевірки (Новий тлумачний словник української мови / Уклад.: В. В. Яременко , О.М Сліпушко. - К. : Аконіт, 1999. - 489 с. 1, с. 318). Призначення нагляду полягає у виявленні та попередженні правопорушень, усуненні їх наслідків та притягненні винних до відповідальності, без права втручання в оперативну та господарську діяльність піднаглядних об'єктів, зміни чи скасування актів управління (Адміністративне право України. (Підручник для юрид. вузів і фак. / Ю. П . Битяк, В. В. Богуцький, В. М. Гаращук та ін.); За ред. Ю. П. Битяка . ? Х . : Право, 2000. - 520 с.).
Таким чином, відповідачем не доведено отримання в установленому порядку інформації про засудження громадянина Великобританції ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Великобританії за розбещення неповнолітніх та про його перебування в цій країні на обліку як «сексуального злочинця», у зв'язку з чим суд дійшов висновку про необгрунтованість прийняття рішення про таку заборону.
Відповідно до частин першої-другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Враховуючи викладене, ДМС України безпідставно посилається на подання Національної поліції України від 11.09.2017 №9730/02/16-2017 як на підтвердження правомірності свого рішення від 20.09.2017, оскільки воно фактично не ґрунтується на інформації, що міститься в цьому поданні, зокрема, у поданні не зазначається про засудження позивача за розбещення неповнолітніх та про його перебування в цій країні на обліку як «сексуального злочинця».
Крім того, зазначене рішення не містить жодних мотивів, з яких виходив відповідач, визначивши десятирічний строк заборони позивачу на в'їзд в України, що також свідчить про його необґрунтованість в цій частині.
Також, всупереч вимогам до змісту указаного рішення про заборону в'їзду в Україну, затвердженої додатком до Інструкції, рішення ДМС України від 20.09.2017 не містить інформації про серію та номер паспортного документа позивача, та про те коли і ким цей паспорт виданий.
За наведених обставин суд погоджується з доводами позивача про необґрунтованість рішення ДМС України від 20.09.2017 про заборону позивачу в'їзду в Україну, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та його скасування судом.
Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Суд також звертає увагу, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову, суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання протиправним та скасування індивідуального акту чи окремих його положень, відтак, суд вважає за доцільне, задовольняючи позов викласти зміст резолютивної частини, з урахуванням специфіки позовних вимог, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, а відповідно до вимог підпункту 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову, суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод та інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги не конструктивно сформульовані позовні вимоги, суд вважає за доцільне задовольнити позов шляхом визнання протиправним і скасування рішення ДМС України від 20.09.2017 про заборону громадянину Великої Британії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 у в'їзді в Україну, що є належним способом захисту порушених прав, свобод та інтересів позивача.
Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що пункт 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення містить заборону на в'їзд в Україну не позивачу, а іншому громадянину Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки наведене спростовується належним чином засвідченою копією цього рішення, наданою відповідачем.
За наведених обставин позовні вимоги підлягають задоволенню.
При зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 704,80 грн., що підтверджується квитанцією від 28.12.2018, який відповідно до приписів статті 139 Кодексу адміністративного позову України у зв'язку із задоволенням судом позовних вимог підлягає йому відшкодуванню у повному обсязі.
Керуючись статтями 2, 19, 73-79, 241, 244, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Позовні вимоги ОСОБА_2 (ОСОБА_2) (АДРЕСА_1) до Державної міграційної служби (01001, м.Київ, вул.Володимирська, 9, код ЄДРПОУ 37508470) задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 20.09.2017 про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) 704,80 грн. (сімсот чотири гривні вісімдесят копійок).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя Ю.Т. Шрамко