13 січня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/3927/19
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Костенко Г.В.,
за участю:
секретаря судового засідання - Ніценко А.О.,
представників позивача за первісним позовом; представників відповідача за зустрічним позовом (Головне управління Держпродспоживслужби в Полтавській області) - Кулявіної К.О., Марченка І.Ю.,
представника відповідача за первісним позовом; представника позивача за зустрічним позовом (ФОП ОСОБА_1) - Кириченко Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №440/3927/19 за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій та зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. про визнання протиправними та скасування рішень,
17.10.2019 Головне управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (надалі - ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області) звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 ) про стягнення штрафу у загальному розмірі 3740 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на несплату відповідачем штрафу в загальному розмірі 3740 грн., застосованого рішенням ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в сумі 1700 грн, та рішенням ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06.08.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в сумі 2400 грн.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/3927/19, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 10:00 07.11.2019, витребувано докази.
В межах строку встановленого судом для надання відзиву на позов, 07.11.2019 до суду надійшла зустрічна позовна заява (а.с.84-92) ФОП ОСОБА_1 , в якій заявник просить визнати протиправним та скасувати рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71, а також об'єднати в одне провадження зустрічний позов з первісним. Крім того, в якості відповідача визначено - начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І.
Мотивуючи свої вимоги, ФОП ОСОБА_1 за зустрічним позовом зазначив, що висновок ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області про порушення позивачем вимог Закону України "Про рекламу" є протиправним, оскільки не підтверджується належними доказами та суперечить вимогам чинного законодавства.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 прийнято зустрічний позов, ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. про визнання протиправними та скасування рішень, у справі №440/3927/19 за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій. Вирішено перейти до розгляду справи №440/3927/19 за правилами загального позовного провадження.
21.11.2019 до суду надійшов відзив на зустрічну позовну заяву (а.с.113-115), в якому ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області зазначило, що ФОП ОСОБА_1 з власної бездіяльності не надав витребуваних документів та пояснень, на розгляд не з'явився. Наголошував, що ФОП ОСОБА_1 не надав жодного доказу того, що реклама, яку було розміщено на фасаді магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, є такою, що не містить ознак порушення вимог Закону України "Про рекламу".
03.12.2013 ФОП ОСОБА_1 надав до суду відповідь на зустрічний позов (а.с.120-122), в якому наголошував на обов'язок ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, як суб'єкта владних повноважень, згідно частини другої статті 77 КАС України, доводити правомірність своїх рішень. Вважає експертний висновок №32-2019 від 21.06.2019 експертної комісії при Всеукраїнській громадській організації "Українська Асоціація Маркетингу" таким, що не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому не повинен прийматися судом до уваги.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 10:00 13.01.2020.
У судовому засіданні представники ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області просили задовольнити первісний позов про стягнення штрафу у загальному розмірі 3740 грн та відмовити у задоволені позовних вимог ФОП ОСОБА_1
Представник ФОП ОСОБА_1 у судовому засіданні просив суд задовольнити позовну вимогу про визнання протиправними та скасування рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71. У задоволені позовних вимог ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області просив відмовити.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.
ОСОБА_1 08.07.1999 у встановленому законом порядку зареєстрований як фізична особа-підприємець, рнокпп НОМЕР_1 .
Зареєстрованими видами діяльності є: код КВЕД 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); код КВЕД 47.53 Роздрібна торгівля килимами, килимовими виробами, покриттям для стін і підлоги в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.
Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність у магазині "ІНФОРМАЦІЯ_1", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
14.03.2019 посадовою особою Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області начальником відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю Пановою О.Л. складений протокол №13 про порушення законодавства про рекламу (а.с.34).
Протокол складений за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, а саме:
- зміст реклами клею для шпалер Garant, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, чим порушено ч.3 статті 7 Закону України "Про рекламу";
- зміст реклами клею для шпалер Garant є дискримінаційною за ознакою статі, чим порушено ч.1 статті 8 Закону України "Про рекламу".
14.03.2019 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. прийнято рішення №13 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.37).
Листом від 18.03.2019 №01-27/1592 начальник ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. звернулася до Центрального Секретаріату ІГКР при Українській Асоціації Маркетингу із проханням здійснити експертизу реклами, стосовно якої складено протокол 13 від 14.03.2019, та надати висновок чи вважається реклама дискримінаційною за ознакою статі (а.с.38).
Листом від 31.05.2019 №01-27/3849 начальник ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. повторно звернулася до Центрального Секретаріату ІГКР при Українській Асоціації Маркетингу із проханням здійснити експертизу реклами, стосовно якої складено протокол 13 від 14.03.2019, та надати висновок чи вважається реклама дискримінаційною за ознакою статі (а.с.39).
05.07.2019 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області надійшов експертний висновок №32-2019 від 21.06.2019 (а.с.40-42), згідно якого реклама магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 21708654-002-2011.
11.07.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області направило вимогу №01-27/4755 до ФОП ОСОБА_1 щодо надання: оригіналів (для огляду) та належним чином засвідчені копії свідоцтва про державну реєстрацію або витягу з ЄДРПОУ, макет замовлення та документальне підтвердження вартості виготовлення та розповсюдження реклами (договори, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи), а також письмові пояснення з приводу встановлених порушень. Крім того, повідомлено про розгляд справи про порушення вимог законодавства про рекламу - 23.07.2019 о 10:30 (а.с.47).
Вказана вимога була отримана ФОП ОСОБА_1 (а.с.50).
Згідно протоколу №122 від 23.07.2019 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.52) прийнято рішення №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (частина шоста статті 27 Закону України "Про рекламу") на ФОП ОСОБА_1 за неподання інформації щодо вартості реклами виготовлення та розповсюдження реклами у сумі 1700 грн (а.с.53).
Вказане рішення отримане ФОП ОСОБА_1 29.07.2019 (а.с.77).
24.07.2017 ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області направило повторну вимогу про надання документів (а.с.54).
Вказана вимога була отримана ФОП ОСОБА_1 29.07. 2019 (а.с.56).
Згідно протоколу №127 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 06.08.2019 (а.с.57-58) прийнято рішення №71 від 06.08.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу (частина третя статті 7, частина перша статті 8 Закону України "Про рекламу") у сумі 2040 грн (а.с.59).
Вказане рішення отримане ФОП ОСОБА_1 12.08.2019 (а.с.62).
Оскільки відповідачем добровільно суму штрафу не було сплачено, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області звернулося до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та аргументам учасників справи, суд виходить з такого.
Так, засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються відповідно до Закону України "Про рекламу" (надалі - Закон).
Згідно з частиною першою статті 2 Закону цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.
Відповідно до статті 1 Закону зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.
У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Частиною третьою статті 7 Закону визначено, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
За приписами частини першої статті 8 Закону у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Згідно з частиною другою статті 26 Закону на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Необхідно зауважити, що органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.
Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.
Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюються Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693 (надалі - Порядок № 693).
Відповідно до п. 2 Порядку № 693 у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вказана норма кореспондується також з частиною сьомою статті 27 Закону.
Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.
Згідно з п. 9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
У відповідності до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.
Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Пунктом 12 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.
До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.
Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.
Також, п. 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).
З метою з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза (п. 15 Порядку № 693).
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).
Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону України "Про рекламу", пунктів 9, 11, 18 Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України "Про рекламу" не пов'язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.
Крім того, виходячи з поняття "реклама", закріпленого у статті 1 Закону України "Про рекламу" (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області діяло в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства.
Судом встановлено, що рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 06.08.2019 №71 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (частина третя статті 7, частина перша статті 8 Закону України "Про рекламу") прийняте на підставі експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 21.06.2019 №32-2019, згідно висновку якого: "реклама магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 21708654-002-2011" (а.с.42).
З цього приводу суд зазначає таке.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в ст. 101 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 101 Кодексу адміністративного судочинства України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Згідно зі ст.108 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Так, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області не надано доказів на підтвердження повноважень Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз.
Як вбачається з матеріалів справи, долучений відповідачем експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Вказане свідчить, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому не приймається судом до уваги.
Крім того, відповідно до Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011), що зареєстрований Державним підприємством "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)", який зареєстрований 30.07.2012 року № 3259575212249, передбачено, зокрема: п. 5.2.2 забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини; п. 5.2.4 варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та гендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням; п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві; п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов'язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо); б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої; п. 5.2.9 реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов'язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.
В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо - економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.
Відповідно до п. 20 частини першої статті 1 Закону України "Про стандартизацію", стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.
Згідно з частиною другою статті 23 Закону України "Про стандартизацію" національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов'язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 1, 2 статті 15 Господарського кодексу України, у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.
Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов'язковим для: суб'єктів господарювання, якщо обов'язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.
Враховуючи викладене, суд зазначає, що висновки, викладені в експертному висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу", які в подальшому були використані ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області та покладені в основу прийняття спірного рішення, носять лише рекомендаційний характер.
Крім того, суд зазначає, що ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено, яким саме чином зображення жінки (а.с.36) порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права.
Будь-яких інших доказів, які б підтверджували наявність порушення вимог Закону України "Про рекламу" ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до суду не надано.
Таким чином, рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06.08.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку рішенню ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини шостої статті 27 Закону за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з частиною сьомою статті 27 Закону у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З аналізу вказаних вище норм, суд зазначає, що відповідальність передбачена у разі неподання інформації щодо вартості реклами, яка розповсюджена з порушенням вимог цього Закону, а оскільки суд прийшов до висновку, що у вказаній вище рекламі відсутні порушення вимог Закону України "Про рекламу", то рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу також підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою вказаної статті Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області як суб'єкт владних повноважень, не довело правомірності своїх рішень від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
За встановлених судом обставин, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги первинного адміністративного позову ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області про стягнення з ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій у загальному розмірі 3740 грн не підлягають задоволенню.
Таким чином, задоволенню підлягають позовні вимоги ФОП ОСОБА_1
Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Беручи до уваги те, що ФОП ОСОБА_1 при поданні зустрічної позовної заяви до суду сплачено судовий збір у розмірі 768 грн 40 коп. і суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , сума судових витрат зі сплати судового збору, яка підлягає присудженню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області складає 768 грн 40 коп.
Надаючи оцінку клопотанню позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн, суд виходить з наступного.
Згідно з частиною першою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч. 2 ст. 134 КАС України).
Згідно п.п. 1, 2 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підстав доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).
Відповідно частини сьомої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
З матеріалів справи вбачається, що 30.10.2019 між ФОП ОСОБА_1 (клієнт) та Кириченко Г.В. (адвокат) укладено договір про надання професійної правничої допомоги (а.с.162-164), предметом якого є надання адвокатом професійної правничої допомоги у справі №440/3927/19.
Пунктом 4.3 Договору визначено, що клієнт сплачує адвокату за роботу грошову винагороду (гонорар) відповідно до акта виконаних робіт. Розмір винагороди за надану правничу допомогу здійснюється з розрахунку 50% прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на час надання послуг, за годину надання адвокатом правничої допомоги.
За наслідками надання правової допомоги, сторонами складені й підписані акти виконаних робіт за договором про надання професійної правничої допомоги від 30.10.2019:
- №1 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (ознайомлення з наявними у ФОП ОСОБА_1 документами, у тому числі, копіями позовної заяви ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій з додатками, документами, що стосуються відповідних правовідносин - 1 год. 30 хв.) виконані на суму 1505,25 грн (а.с.167);
- №2 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини, вивчення відповідної судової практики, визначення правової позиції у справі - 2 год.) виконані на суму 2007,00 грн (а.с.167);
- №3 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (надання усної консультації, рекомендацій щодо правової позиції у справі - 1 год.) виконані на суму 1003,50 грн (а.с.168);
- №4 від 06.11.2019, у якому зазначено, що роботи (складання зустрічної позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до зустрічної позовної заяви - 6 год.) виконані на суму 6021,00 грн (а.с.168);
- №5 від 07.11.2019, у якому зазначено, що роботи (представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 07.11.2019 у справі №440/3927/19 - 1 год.) виконані на суму 1003,50 грн (а.с.169);
- №6 від 28.11.2019, у якому зазначено, що роботи (складання відповіді на відзив ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на зустрічний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області - 2 год.) виконані на суму 2007,00 грн (а.с.169);
- №7 від 17.12.2019, у якому зазначено, що роботи (представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 17.12.2019 у справі №440/3927/19 - 0 год. 30 хв.) виконані на суму 525,50 грн (а.с.170).
Загальну суму правничої допомоги для розгляду справи позивачем визначено у розмірі 14066,00 грн (затрачено загалом 13 год. 30 хв.) (а.с.171-172).
Позивачем надано до суду копію квитанції до прибуткового касового ордера №3 від 30.10.2019 на суму 5000,00 грн (а.с.165) та копію квитанції до прибуткового касового ордера №1 від 10.01.2020 на суму 5000,00 грн (а.с.166).
Суд зазначає, що положеннями статті 134 КАС України надано особі право на правову допомогу, з іншого боку, вона запобігає зловживанню правом на компенсацію витрат на правову допомогу, в т.ч. неоднаковій судовій практиці, встановлюючи критерії співмірності, які визначені в ч. 5 цієї статті.
Тобто суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат обґрунтовано в кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.
При визначені відшкодування витрат на суму гонорару адвоката, суд виходить з реальності адвокатських витрат (чи мали місце ці витрати, чи була в них необхідність) а також розумності їх розміру. Такі критерії застосовує Європейській суд з прав людини. У справі "East/West Allianse Limited" суд зазначив, що заявник має право на компенсацію судових витрат, тільки якщо буде доведено, що такі витрати фактично мали місце, були неминучі, а їх розмір є обґрунтованим.
Верховний Суд в постанові від 05.06.2018 у справі № 904/8308/17 дійшов висновків про те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Верховний Суд в додатковій постанові від 08.05.2018 у справі № 810/2823/17 зробив висновок, що надані позивачем первинні документи на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу повинні:
відповідати вимогам первинного документа встановленим вимогам частини другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", зокрема, містити посаду особи, відповідальної за здійснення господарської операції і правильність її оформлення та інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції;
зміст послуг (зазначених в договорі про надання правової допомоги та актах) повинен мати посилання на конкретні дії та/або документи вчинені/складені адвокатом;
платіжний документ має утримувати в собі належне, повне призначення платежу та відмітки банку його проведення відповідно до пунктів 1.22, 2.3, 2.24 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Національного банку України від 21 січня 2004 № 22.
Також в постанові від 22.05.2018 у справі № 826/8107/16 Верховний Суд прийшов до висновків про те, що склад та розміри витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі №815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16.
Дослідивши заяву позивача та надані документи, суд дійшов висновку, що витрати ФОП ОСОБА_1 на правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн, які були сплачені за: ознайомлення з наявними у ФОП ОСОБА_1 документами, у тому числі, копіями позовної заяви ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій з додатками, документами, що стосуються відповідних правовідносин (1505,25 грн); складання зустрічної позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до зустрічної позовної заяви (6021,00 грн); представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 07.11.2019 у справі №440/3927/19 (1003,50 грн); складання відповіді на відзив ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на зустрічний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області (2007,00 грн); представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 17.12.2019 у справі №440/3927/19 (525,50 грн) є обґрунтованими та підтвердженими.
В свою чергу, суд вважає необґрунтованими вимоги щодо стягнення 2007,00 грн, які вказані "як опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини, вивчення відповідної судової практики, визначення правової позиції у справі", оскільки факт складання позову включає в себе і необхідність опрацювання законодавчої бази, формування правової позиції та підготовку відповідних документів (додатків до нього).
Тобто вказана послуга фактично була надана двічі та вже сплачувалася позивачем, а тому є необґрунтованою.
Доводи ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області викладені в клопотанні про зменшення витрат на оплату правничої допомоги (а.с.176-177) судом відхиляються.
Суд зазначає, що обрахунок гонорару адвоката ФОП ОСОБА_1 є таким, що відповідає нормам законодавства та не повинен співвідноситись до заробітної плати штатного працівника ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність у ФОП ОСОБА_1 права на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 11062,25 грн (акти №1 від 04.11.2019, №4 від 06.11.2019, №5 від 07.11.2019, №6 від 30.10.2019, №7 від 17.12.2019).
Разом з тим, матеріали справи містять докази понесення ФОП ОСОБА_1 витрат за договором про надання професійної правничої допомоги від 30.10.2019 в сумі 10000,00 грн. Крім того, вказану суму ФОП ОСОБА_1 просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області.
Відтак, клопотання ФОП ОСОБА_1 про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу підлягає задоволенню у загальному розмірі 10000,00 грн. Вказані витрати підлягають розподілу, шляхом стягнення сплачених сум за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,
В задоволенні адміністративного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, код ЄДРПОУ 40358617) до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) про стягнення штрафних санкцій - відмовити.
Зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, код ЄДРПОУ 40358617), начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020) про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23 липня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06 серпня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, код ЄДРПОУ 40358617) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 768,40 (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) та витрати на правничу допомогу у розмірі 10000,00 (десять тисяч гривень).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 20 січня 2020 року.
Головуючий суддя Г.В. Костенко