Справа № 467/1406/18
Провадження № 2/467/3/20
03 січня 2020 року року Арбузинський районний суд Миколаївської області
в складі: головуючого - судді Кологривої Т.М.
за участю секретаря судового засідання Романенко Т.І.
представників позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2
представника відповідача ОСОБА_3
у ході розгляду у відкритому підготовчому судовому засіданні у режимі відеоконференції між Арбузинським районним судом Миколаївської області та Київським районним судом м.Одеси цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про виключення відомостей про батьківство з актового запису
Представник позивача заявила письмове клопотання про призначення по справі повторної судової молекулярно-генетичної експертизи, на вирішення якої поставити питання про те, чи є ОСОБА_4 , 1995 року народження біологічним батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проведення якої доручити спеціалістам Клініки репродуктивної медицини «Надія», яка розташована за адресою: 03037, м.Київ, вул. Максима Кривоноса, 19»а». Мотивуючи заявлене клопотання, представника позивача вказувала, що призначена судом судова молекулярно-генетична експертиза проведена з порушенням п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, яке полягає в тому, що разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту надається об'єкт дослідження, об'єкти дослідження направляються експерту в упаковці, що забезпечує їх збереження. Однак відібрання зразків букального епітелію було здійснено експертом Загинайченко О.Р. та спеціалістом Якимець В.М. , який не був залучений до проведення експертизи та не був попереджений про кримінальну відповідальність, але мав доступ до речей, по яким необхідно було провести експертизу. Крім того, об'єкти дослідження не було вилучено судом. Також зазначає, що у порушення вимог п. 5.4 та 3.4 Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи молекулярно-генетична експертиза може бути проведена тільки при одночасному заборі крові та слини, а не букального епітелію, зразки біологічного матеріалу не знищені комісією експертної установи, а приєднані до справи. Вказує, що експертом жодна із сторін не була попереджена експертом про те, що за годину до проведення дослідження не можна вживати їжу, палити та приймати напої. Однак сторони вживали їжу, палили та приймали напої, не прополоскали ротову порожнину чистою водою. При відібранні зразків були присутні родичі відповідача, які знімали всі події на відео. Вважає, що сторони були позбавлені права надавати букальний епітелій самостійно, забір зразків здійснювався працівником експертної установи, внаслідок чого експертиза є неповною.
У судовому засіданні представники позивача підтримали заявлене клопотання, пояснили, що зі слів позивача відомо, що він не був попереджений експертом, що не можна їсти та курити. Воду вживали у приміщенні експертної установи він, відповідач та дитина, бо було жарко. У них ніхто не запитував чи вони курили перед дослідженням. Також позивач їй повідомив, що дитину годували у приміщенні установи.
Представник відповідача заперечувала проти задоволення клопотання представника відповідача, зазначила, що зі слів відповідача їй відомо, що коли вони знаходилися у приміщенні експертної установи, то їх попередили, що не можна вживати їжу та курити, однак можливо вживати воду. Позивач повідомив працівника експертної установи про те, що він курив і йому запропонували прополоскати рот водою, що він і зробив. Після відібрання зразків вони всі разом перевірили правильність упаковки конвертів і посвідчили це своїми підписами на них. Також сторони підписали акт, зауважень щодо процедури проведення експертизи ні в кого не було. Дитину відповідач погодувала тільки після відібрання зразків. З Інструкцією про відібрання зразків відповідача не ознайомлювали.
Допитана у судовому засіданні експерт Загинайченко О.Р. суду надала пояснення про те, що після отримання ухвали суду про проведення судової молекулярно-генетичної експертизи вона направила до суду клопотання щодо надання зразків біологічного матеріалу або забезпечення явки сторін разом для відбору експериментальних зразків до Миколаївського НДЕКЦ МВС України. Сторони з'явилися до Миколаївського НДЕКЦ МВС України для надання зразків. Спочатку вона їх ознайомила з Інструкцією про порядок відібрання зразків букального епітелію. Для даного виду експертизи береться зразок букального епітелію, якого достатньо для надання висновку. Експерти Миколаївського НДЕКЦ МВС України не мають право відбирати зразки крові, оскільки Миколаївський НДЕКЦ МВС України не є медичною установою. Перед проведенням дослідження хтось з сторін або вони обоє, вона точно не пам'ятає, повідомили їй, що незадовго до цього курили, тому вона запропонувала всім прополоскати рот водою і вони це зробили. Зразки букального епітелію кожен із сторін відбирав сам у себе щіточкою, у дитини - відбирала матір дитини у присутності її та іншого експерта Якимець В.М . Сторони після відібрання зразків підписались на конвертах із зразками та у акті. Зауважень щодо процедури проведення експертизи ніхто з них не виказував. Відібрані зразки були якісними. Результати дослідження на встановлення батьківства можуть бути 99,99% - «Батько» або 0 % «Не батько», іншого результату бути не може.
Вислухавши думки учасників процесу, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного.
Відповідно до положень ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються в тому числі і висновками експертів.
Частиною 1 ст. 103 ЦПК України передбачено призначення експертизи у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
У ході підготовчого судового засідання представником позивача було заявлено клопотання про призначення судово-генетичної експертизи, яке було задоволено ухвалою суду від 11 січня 2019 року та призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, проведення якої дорученоМиколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.
Відповідно до висновку експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Загинайченко О.Р. № 113 від 26 березня 2019 року ОСОБА_4 може бути біологічним батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ймовірність даної події складає 99, 9999990821452%.
Згідно п.1.2.11 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 з наступними змінами, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередньої) експертизи.
Доводи представника позивача про порушення працівниками експертної установи п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень є необґрунтованими, виходячи з того, що пункт 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року за № 53/5 містить наступну інформацію: « Під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо».
Разом з тим пунктами 3.2, 3.3 та 3.4 вказаної Інструкції передбачено, що до експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об'єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо). У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.У документі про призначення експертизи (залучення експерта) перераховуються всі об'єкти, які направляються на експертне дослідження, із зазначенням точного найменування, кількості, міри ваги, серії та номера (для грошей НБУ та іноземної валюти), інші відмінні індивідуальні ознаки. Вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об'єктів, відібранні зразків. Об'єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.
У клопотанні експерта № 113 від 05 лютого 2019 року до суду вказано про надання біологічного матеріалу (крові або слини) ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відібрані бюро СМЕ в установленому порядку або забезпечення явки вищевказаних осіб для відбору експериментальних зразків до Миколаївського НДЕКЦ МВС України на 5 березня 2019 року.
Разом з тим на виконання вказаного клопотання, сторони не звернулися до відповідних бюро СМЕ для відібрання у них біологічного матеріалу (крові або слини) і не надали його до Миколаївського НДЕКЦ МВС України, а прибули особисто до Миколаївського НДЕКЦ МВС України 5 березня 2019 року, де в них були відібрані зразки букального епітелію.
Згідно частин 1, 2 ст. 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.
Однак п.2 ч.6 ст. 72 ЦПК України передбачено право експерта заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом, що і було експертом виконано.
З викладеного випливає, що твердження представника позивача про відсутність законних підстав для відібрання зразків представниками експертної установи, а необхідність направлення об'єктів експертного дослідження судом експертній установі, є необґрунтованими.
Залучення, окрім експерта Загинайченко О.Р., спеціаліста Якимець В.М . Миколаївського НДЕКЦ МВС України до відбору зразків для проведення експертизи, який не проводив експертизу у подальшому та не попереджувався про кримінальну відповідальність суд не вважає порушенням вимог закону. Тим більш, що законом, а саме: статтями 384, 385 КК України передбачена для експертів кримінальна відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків. КК України не передбачено кримінальної відповідальності для осіб, які не є експертами та не надали експертного висновку, а були присутні при відборі зразків для проведення експертизи.
Також твердження представника позивача про порушення Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи експертом при надані висновку не заслуговують уваги, оскільки ухвалою суду від 11 січня 2019 року судом було призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, яка відповідно до Переліку видів судової експертизи та експертних спеціальностей, за якими присвоюється кваліфікація судового експерта працівникам експертної служби МВС, затвердженого Положенням про Експертно-кваліфікаційну комісію МВС та атестацію судових експертів Експертної служби МВС є видом біологічної експертизи, а не медичної, а тому експерт при її проведенні не може керуватися вказаними вище правилами.
Зйомка родичами однією з сторін процесу відбору зразків для експертизи не може бути підставою для визнання висновку експерта неповним або сумнівним.
Відповідно до висновку експерта від 26 березня 2019 року №113 відбір зразків букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи проводився 05 березня 2019 року у відділенні біологічних досліджень та обліку Миколаївського НДЕКЦ МВС України.
Після відбору зразків складений акт відбирання букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження).
З акту від 05 березня 2019 року №113 вбачається, що в приміщенні Миколаївського НДЕКЦ (відділ біологічних досліджень) відповідно Інструкції про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та/або експертних досліджень за зверненням фізичних і юридичних осіб (надалі - Інструкція) у ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 відібрані зразки букального епітелію. Відібрання зразків проводилось з 15 год. 05 хв. до 15 год. 30 хв. 05 березня 2019 року. Заяв та клопотань від осіб, які приймали участь у дослідженні, не надходило, заперечень вказаний акт не містить.
Ухвалою суду від 28 серпня 2019 року у Миколаївському НДЕКЦ МВС України було витребувано Інструкцію про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та експертних досліджень за зверненнями фізичних та юридичних осіб, затверджену Наказом ДНДЕКЦ МВС України від 30 вересня 2013 року № 19/50-236н.
За змістом п.п. 3.2, 3.2.1, 3.2.2 особі, в якої будуть відбиратися зразки букального епітелію, необхідно здійснити наступні дії: за одну годину до відбирання зразків слід утриматися від паління, прийому їжі та прийому будь-яких напоїв, перед відбиранням зразків букального епітелію декілька разів прополоскати ротову порожнину чистою водою, не використовуючи при цьому зубну пасту або інші засоби гігієни для порожнини рота.
За твердженням представника позивача у судовому засіданні, позивач курив незадовго до дослідження, а дитина вживала їжу, ніхто з них ротову порожнину водою не прополіскував.
Суд позбавлений права достовірно встановити або спростувати ці обставини в даному судовому засіданні.
Допитаний у судовому засіданні експерт Загинайченко О.Р. пояснила, що паління, прийом їжі та прийом будь-яких напоїв перед відбиранням зразків букального епітелію у будь-якому разі не може вплинути на молекулу ДНК, оскільки ДНК не змінюється протягом життя людини. Рекомендації, вказані у п.п. 3.2, 3.2.1, 3.2.2 Інструкції, вказані для забезпечення естетичного вигляду відібраних зразків (відсутності на них залишку їжі та кольору напоїв).
Разом з тим, вказане порушення процедури відбирання зразків викликає сумніви в правильності проведення експертного дослідження за відсутності доказів про ознайомлення сторін з положеннями вказаної Інструкції, оскільки даних про це не містить ні акт відібрання зразків, ні висновок експерта.
Згідно зі статтею 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
Висновок визнається неповним, коли експерт не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання, у зв'язку з цим суд має обговорити питання про призначення додаткової або повторної експертизи залежно від обставин справи.
Згідно з роз'ясненими, що містяться в пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30 травня 1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта. Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
За такого, оскільки у судовому засіданні не підтверджено дотримання експертом вимог п.п. 3.2, 3.2.1, 3.2.2 Інструкції про порядок відбирання зразків букального епітелію для проведення судових молекулярно-генетичних експертиз у цивільних справах та експертних досліджень за зверненнями фізичних та юридичних осіб, затвердженої Наказом ДНДЕКЦ МВС України від 30 вересня 2013 року № 19/50-236н у сторін по справі у Миколаївському НДЕКЦ, вирішити питання чи впливає порушення вказаної процедури на остаточний результат експертного дослідження суд не має змоги, оскільки для цього необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, що викликає сумніви у правильності висновку експерта, суд приходить до висновку про задоволення клопотання представника позивача про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи.
Згідно положень ч.3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експерту установу визначає суд.
Враховуючи, що попередню експертизу проводив Миколаївський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, суд вважає за необхідне доручити проведення повторної експертизи цій же експертній установі, однак іншому експерту.
Провадження по справі підлягає зупиненню відповідно до п. 5 ч.1 ст.252 ЦПК України на строк відповідно до п. 9 ч.1 ст.253 ЦПК України, тобто на час проведення експертизи.
Керуючись ст.ст.5, 76,103-107, 258, 260 ЦПК України, суд
Клопотання представника позивачапро призначення по справі повторної судової молекулярно-генетичної експертизи задовольнити.
Призначити у справі позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про виключення відомостей про батьківство з актового запису повторну судову молекулярно - генетичну експертизу, проведення якої доручити Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, який знаходиться за адресою: 54003, м.Миколаїв, вул. 1 Воєнна, 2 «а».
На вирішення експерта поставити наступне питання:
Чи є ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біологічним батьком малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ?
Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України.
Зобов'язати ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з'явитися разом з малолітнім ОСОБА_6 , з паспортами та свідоцтвом про народження дитини для проведення експертизи до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України у призначений експертом час.
Витрати, пов'язані з проведенням експертизи, покласти на позивача ОСОБА_4 .
Роз'яснити сторонам положення ст.109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі, а саме: у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.
Ухвала може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.
Суддя Т.М.Кологрива