03 січня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/2593/19
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді головуючої судді Казанчук Г.П. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького про визнання протиправними та скасування постанови та приписів, -
ФОП ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулась до суду з позовною заявою в редакції від 05.11.2019 р. (а.с.45-49), в якій просить:
- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (код ЄДРПОУ 40131214) №11ю "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 01.10.2019 року щодо визнання ФОП ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6, ч.2, ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладення штрафу в сумі 100350 грн. (сто тисяч триста п'ятдесят гривень);
- визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (код ЄДРПОУ 40131214) №13ю від 16.08.2019 року "Про зупинення підготовчих та будівельних робіт", яким висунуто вимоги щодо негайної зупинки будівельних робіт на об'єкті "Будівництво житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 ":
- визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (код ЄДРПОУ 40131214) №12ю від 16.08.2019 року "Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил", яким висунуто вимоги щодо приведення у відповідність до вимог містобудівної документації, а саме: щодо усунення містобудівних умов та обмежень від 13.12.2010 року №5162 в частині намірів забудови - двоповерхового одноквартирного житлового будинку розм. 17,5x15,5м. гаража розм. 7,0x7,0 м, альтанки діам. 5,0м. - терміном виконання до 16.10.2019 року; щодо усунення порушення вимог містобудівного законодавства шляхом заключення договору з відповідним виконавцем для забезпечення здійснення технічного нагляду на об'єкті - терміном виконання до 30.08.2019 року.
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року позовну заяву по даній справі залишено без руху та надано строк для усунення недоліків (а.с.37-38).
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11.11.2019 року відкрито провадження у справі і призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.1-2).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем перевірка за результатами якої було складено оскаржувані рішення була проведена з порушення вимог чинного законодавства, а саме, термінів її проведення та прийняття за її результатами рішення, позивача не було повідомлено про її проведення, а під час проведення розгляду матеріалів та акту перевірки не були враховані надані позивачем пояснення.
Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (надалі відповідач) проти позовних вимог заперечив, надав суду письмові заперечення на адміністративний позов. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що за результатами проведеної перевірки встановлено допущення позивачем ряду порушень вимог містобудівного законодавства з огляду на що прийнято оскаржуване рішення про застосування штрафу та приписи про усунення порушень вимог законодавства. Також, відповідач посилався на те, що чинним законодавством не передбачено повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки.
Представником позивача подано відповідь на відзив (а.с.91-95), в якому наголошено на тому, що ніхто із службових осіб відповідача не вручав ОСОБА_1 ні наказу про призначення позапланової перевірки, ні акт про результати перевірки. Власником земельної ділянки являється не ФОП, а громадянка України ОСОБА_1 , що підтверджується Витягом з ДЗК про земельну ділянку №НВ-3501577422015 від 27.01.2015 року. Декларацію про початок виконання будівельних робіт було подано ще попереднім власником - ОСОБА_2 ОСОБА_1 повідомила під час адміністративного розгляду про той факт, що вона повідомлення про зміни в декларації зазначила помилкову інформацію про початок будівництва ФОП, але фактично здійснює діяльність як фізична особа, а тому застосування штрафу до позивача в розмірі як до ФОП є протиправним.
В судовому засіданні ухвалою суду від 02.12.2019 р. витребувано додаткові докази та здійснено виклик свідка та оголошено перерву до 23.12.2019 р. (а.с.136-137).
Свідок ОСОБА_3 , допитана судом в судовому засіданні 23.12.2019 року зазначила суду про те, що вона працює головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління ДАБК міської ради міста Кропивницького і саме вона проводила позапланову перевірку. Так, отримавши численні звернення на гарячу лінію міської ради від громадян, прийнято наказ на проведення перевірки на підставі якого винесене направлення на проведення перевірки. З'явившись на об'єкт перевірки, на якому був присутній ОСОБА_4 , який назвався чоловіком ОСОБА_1 та її представником, якому було запропоновано надати усі документи щодо ведення будівельних робіт на об'єкті. Через 2 години ОСОБА_4 привіз в управління містобудівні документи на будівництво. На прохання надати накази на відповідальних осіб щодо технічного та авторського нагляду, відмовився надати такі документи. Крім того, на прохання надати номер телефону ОСОБА_1 , ОСОБА_4 також відповів відмовою. Згідно доповідної записки перевірку не було проведено через відсутність ФОП ОСОБА_1 . Після отримання містобудівних умов, які містяться в управлінні архітектури та отримавши відповіді від осіб, зазначених у декларації про початок будівельних робіт, як відповідальних за авторський та технічний нагляд, були винесене направлення на проведення перевірки. Прибувши на об'єкт, було встановлено, що містобудівні умови, надані ОСОБА_4 не відповідають містобудівним умовам, затверджених управлінням містобудуванням та архітектури, а також не забезпечення авторського та технічного накладу на будівництві. За наслідком перевірки були складені акт перевірки, протокол про правопорушення та два приписи, від отримання яких ФОП ОСОБА_1 відмовилась, через що дані документи були направлені поштою.
В судовому засіданні 23.12.2019 р. оголошено перерву з огляду на необхідність уточнення персональних даних позивача та надання відзиву відповідачем на додаткові аргументи щодо протиправності оскаржуваних рішень (а.с.177-180).
В судове засідання 26.12.2019 року сторони не з'явились, від представника позивача надійшло клопотання про уточнення анкетних даних позивача та про подальший розгляд справи за правилами письмового провадження (а.с.186-187). Від представника позивача надійшли письмові пояснення від 24.12.2019 р. та заява про проведення подальшого розгляду у порядку письмового провадження (а.с.188).
Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи подані усіма сторонами заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження, суд ухвалив подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.
Розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження (у порядку письмового провадження), заслухавши доводи сторін, покази свідка, дослідивши надані докази сторонами, суд, -
Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького відповідно на підставі звернення гр. ОСОБА_5 щодо заборони будівництва та проведення перевірки правомірності по провулку Виноградному біля озера «Котяче око» видано наказ №17-о від 18.04.2019 р. про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: «Будівництво житлового будинку та господарських будівель про провулку Виноградному АДРЕСА_1 , замовник будівництва - ФОП ОСОБА_1 (а.с.61).
На підставі зазначеного наказу видано направлення для здійснення позапланового заходу від 19.04.2019 р. №55, строк дії направлення з 19.04. до 07.05.2019 р. (а.с.60).
07.05.2019 року на ім'я начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю складено службову, у якій повідомлено про те, що перевірка на підставі виданого направлення від 19.04.2019 року №55 не відбулась в зв'язку з відсутністю суб'єкта містобудування, а також необхідність отримання документів (а.с.190 зворот).
На підставі наказу №17-о від 18.04.2019 р. видано направлення для здійснення позапланового заходу від 05.08.2019 р. №14, строк дії направлення з 05.08. до 16.08.2019 р. (а.с.60).
Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт №139 від 16.08.2019 р. (а.с.8-20), яким встановлено:
- невідповідності даних в містобудівних документів, наданих замовником та містобудівних документів, які були отримані від управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради з інформацією, зазначеною у декларації про початок будівельник робіт;
- будівельні роботи виконуються без здійснення авторського та технічного нагляду на об'єкті «Будівництво житлового будинку та господарських будівель по пров АДРЕСА_1 », оскільки між замовником будівництва та ТОВ «Іноваційний експертно-лабораторний центр досліджень в будівництві» договори на здійснення авторського та технічного нагляду не укладалися, що підтверджується листами від 05.06.2019 р. №7, від 08.07.2019 р.
Крім того, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено протокол №14ю про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2019 р. (а.с.26-28) та винесено:
- припис №12ю від 16.08.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому викладено вимогу усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації на об'єкті «Будівництво житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 » у відповідність до вимог містобудівної документації, а саме містобудівних умов та обмежень від 13.12.2010 р. №5167 в частині намірів забудови - двоповерхового одноквартирного житлового будинку розм. 17,5 х 15,5 м, гаража розм. 7 х 7, альтанки діам. 5 м - терміном до 16.10.2019 р. (надалі оскаржуваний припис-1, а.с.21-22);
- припис №13ю від 16.08.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робі, яким відповідач вимагає негайно зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті «Будівництво житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 » р. (надалі оскаржуваний припис-2, а.с.23-24).
Вищеописані процесуальні документи (акт, протокол та приписи) направлені позивачу поштою та повідомлено про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 03.09.2019 р., через відмову ФОП ОСОБА_1 підписати акт.
Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за заявою ФОП ОСОБА_1 перенесений на 17.09.2019 року (а.с.72, 72 зворот).
На розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 17.09.2019 р. позивач не з'явилась, надала заяву про перенесення розгляду справи на 01.10.2019 р. (а.с.71)
01.10.2019 управління державної архітектурно - будівельного контролю міської ради міста Кропивницького винесено позивачу постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №11ю, якою визнано ФОП ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 100350,00 грн. (надалі спірна постанова, а.с.32-33).
Позивач не погоджуючись з приписами від 16.08.2019 року та постановою від 01.10.2019 р. звернулась з відповідним позовом до суду. Отже правомірність винесення спірних рішень є предметом спору, переданий на вирішення суду.
Позивач як на підставу протиправності спірних рішень зазначає про порушення проведення перевірки через неповідомлення позивача про таку перевірку.
Відповідач, заперечуючи такі доводи, зазначає про відсутність обов'язку попередження про проведення позапланового заходу.
Відповідно до пункту 9№ розділу V «Прикінцеві положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з 11.02.2017 року функції державного архітектурно - будівельного контролю на території м. Кропивницького Кіровоградської області та смт Нового здійснює управління Державного архітектурно - будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (стаття 2 Закону).
Відповідно до визначення, наведеного в статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з абзацом 3 частини 1 статті 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Згідно з абзацом 6 частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 7 Порядку №553 підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Так, отримавши звернення від ОСОБА_5 , відповідачем винесено наказ про проведення позапланової перевірки для з'ясування обставин наведених у зверненні громадянина.
Підстави призначення перевірки та винесення відповідачем наказу №17-о від 18.04.2019 року позивачем не оскаржується.
Згідно із частинами 1-5 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення) (ч.5).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.
Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.
Відповідно до пункту 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до положень пункту 13 Порядку № 553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
З аналізу вищенаведеного слідує, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, здійснює зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Судом встановлено, що відповідач з метою проведення позапланової перевірки здійснив виїзд на об'єкт, на якому проводилося будівництво, оскільки доступ на об'єкт є вільним, перевіряючи особи зайшли на територію будівництва.
На об'єкті був ОСОБА_4 , який назвався чоловіком позивачки (даний факт позивачем підтверджено в судовому засіданні) якому запропоновано надати усі дозвільні документи щодо здійснення будівництва та повідомити контактний телефон ОСОБА_1 .
Матеріали справи також містять лист запрошення відповідача №01-46/275 від 11.07.2019 року, адресований позивачу, про запрошення позивача для з'ясування обставин викладених у зверненні ОСОБА_5 щодо заборони будівництва по АДРЕСА_1 . Цей лист-повідомлення направлено на адресу позивачки рекомендованим листом, який нею отримано особисто (а.с.69),
Суд зазначає, що ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку №533 не визначають обов'язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб'єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб'єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред'явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб'єктом містобудування норм чинного законодавства.
Тобто, з матеріалів справи вбачається, що відповідач вчинив усі залежні від нього дії для повідомлення позивача проведення перевірки та про необхідність позивача надати відповідні документи, які повинні бути надані останнім для перевірки. Також судом береться до уваги обізнаність чоловіка позивача починаючи про факт призначення позапланової перевірки позивача, оскільки саме він привозив усі необхідні документи до управіління із запевненням того, що він є представником позивача.
Крім того, свідок зазначила про особисту присутність ОСОБА_1 під час проведення перевірки 16.08.2019 р., а також про її відмову отримати складені за результатом перевірки документи, що також підтверджується відповідною відміткою в акті перевірки (а.с.20).
Враховуючи вищевикладене, суд відхиляє посилання позивача на порушення відповідачем під час проведення позапланової перевірки вимог Порядку №553, зокрема, порушення права суб'єкта містобудування бути обізнаним про проведення позапланового заходу, оскільки, право на належне повідомлення про проведення перевірки стосується лише проведення планового заходу, в той час як 16.08.2019 р. була проведена позапланова перевірка.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно пунктів 15-19, 21 Порядку №553, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Наявний у матеріалах справи акт перевірки містить підписи головного державного інспектора, яка проводила позапланову перевірку. Крім того, акт перевірки у місці, де повинна проставлятися відмітка про відмову від підписання керівником суб'єкта господарювання/фізичною особою або уповноваженою ним особою, іншими особами цього акта, містить відмітку «від ознайомлення, підписання та отримання відмовився. Направлено Кіровоградська філія УДППЗ «Укрпошта». Факт отримання акту перевірки поштою підтверджується позивачем.
Щодо посилання позивача на перевищення відповідачем строку позапланової перевірки та видачі двох направлень на перевірку суд зазначає наступне.
Згідно частини 4 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.
Водночас, частиною 4 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Відповідно до частини 5 статті 2 цього ж Закону, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Положенням частини 5 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» кореспондують положення пункту 1 Порядку №553.
Відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку №553, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Таким чином, з аналізу вищевказаних правових норм вбачається, що заборона на продовження строку здійснення позапланової перевірки, встановлена частиною 4 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», на заходи контролю, які здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), не розповсюджується. Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що відповідач мав право провести перевірку протягом десяти днів за направленням від 05.08.2019 р. №141.
Як встановлено судом, за направленням від 19.04.2019 р. №55 перевірка не була проведена, що підтверджено доповідною запискою та відповідною резолюцією керівника органу на ній. А тому було видано направлення від 05.08.2019 р. №141, а тому строк проведення позапланової перевірки позивача не був порушений.
Законодавство, як на думку суду не обмежую право відповідача, у разі не можливості проведення перевірки, винести інше направлення на перевірку, оскільки в такому випадку звернення громадян залишається не перевіреним, а в такому випадку державним органом може бути допущена бездіяльність щодо відповідного реагування на звернення громадян.
Суд також враховує правову позицію, висловлену Верховним Судом в постанові від 21.02.2018 по справі №757/40310/16-а, згідно якої продовження строку перевірки на підставі службової записки чи шляхом проставлення резолюції, у контексті предмету спору, може вважатися письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Отже резолюція відповідача, як на думку суду є належним доказом того, що позапланова перевірка за направленням №55 не була проведена.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позапланова перевірка позивача була проведена без порушення строків, передбачених частиною 4 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Стосовно посилання позивача на протиправність видачі відповідачем двох направлень на проведення позапланової перевірки позивача, суд зазначає наступне.
Згідно із частиною 1-2 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
Враховуючи, що перевірка за направленням для проведення позапланового заходу №55 від 19.04.2019 не було проведено, зважаючи на наявність наказу на проведення перевірки, цілком правомірним, на думку суду, є видання відповідачем направлення від 05.08.2019 на ту ж саму посаду особу, на яку було видано попереднє направлення, зі строком дії - на 10 днів відповідно до чинного законодавства. А тому, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності проведення перевірки.
Іще однією з підстав протиправності спірних рішень, представник позивача в судовому засіданні зазначив про порушення строку притягнення до відповідальності, оскільки представник позивача наголошував на тому, що будівельні роботи без авторського та технічного нагляду була початі ще попередньою власницею земельною ділянки.
Такі доводи суд оцінює критично, з огляду на наступне.
В судовому засіданні, позивач особисто зазначила, що будівельні роботи на даному об'єкті відбуваються з певною періодичністю. Вона зазначила про те, що завозяться будівельні матеріали, які були вкрадені, про що було відповідне звернення до поліції за наслідком якого будівельні матеріали були повернути. Отже, позивачка зазначила про те, що незначні будівельні роботи проводяться нерегулярно, як то встановлення огорожі (забору), завезення будівельного матеріалу.
Отже правопорушення, вчинене позивачем, носить характер триваючого, оскільки ним не було виконано не було дотримано вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм. Порушення тривало на час, коли його було зафіксовано (16.08.2019 р.).
Триваюче правопорушення - це проступок, пов'язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об'єктивно існує цей обов'язок, виконанням обов'язку відповідним суб'єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права викладена у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №804/401/17.
Як встановлено під час розгляду справи в суді, позивачем так і не внесено до декларації про початок будівельних робіт від 24.12.2014 р. зміни, ні в частині замовника будівництва з ФОП ОСОБА_1 на ОСОБА_1 , ні в частині відповідальних осіб за авторський та технічний нагляд за будівництвом.
Згідно декларації про початок виконання будівельних робіт від 24.12.2014 р., головним інженером проекту зазначено ОСОБА_6 (а.с.168).
Директор ТОВ «ІЕЛЦДБ» ОСОБА_7 повідомив листом від 08.07.2019 р. про те, що договір на здійснення авторського нагляду по об'єкту «Будівництво житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 » з ФОП ОСОБА_1 не укладався (а.с.68).
Зазначені обставини також підтверджено і позивачем в судовому засіданні.
Відповідно до пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Прожитковий мінімум працездатних осіб на день винесення спірної постанови дорівнював 2007 грн., а тому обрахований штраф в розмірі 100350 грн. (2007 х 50) є таким, що відповідає законодавству.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що здійснення будівельних робіт без відповідного авторського нагляду є триваючи порушенням, яке було встановлено відповідачем 16.08.2019 р., та за яке притягнуто до відповідальності позивача протягом 6 місяців з дня його виявлення.
Що ж стосується самих порушень, встановлених відповідачем за результатами проведення позапланової перевірки, то суд зазначає, що будь-яких доказів, які б спростовували факт допущення позивачем суду не надано.
Представник позивача, як іще на одну підставу протиправності спірних рішень, зазначає про те, що позивача неправомірно притягнуто до відповідальності як фізичну особу - підприємця, оскільки будівельні роботи здійснює позивач як фізична особа, оскільки їй на праві власності належить земельна ділянка.
Такі доводи представника позивача спростовані відповідачем.
Так, 24.12.2014 року в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (далі-Реєстр), Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт № КД 083143570739 на об'єкт «Будівництво житлового будинку та господарських будівель по АДРЕСА_1 (а.с.168).
З 16.01.2015 року власником земельних ділянок, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер 3510100000:06:047:0089, на підставі договору купівлі-продажу, серії та номер 17 та кадастровий номер 3510100000:06:047:0088 на підставі договору купівлі-продажу, серії та номер 15 стає гр. ОСОБА_1
13.02.2015 року в Реєстрі зареєстровано повідомлення № КД 103150440253 про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт, в частині зміни замовника будівництва з гр. ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 за вищевказаною адресою (а.с.169). Зазначене повідомлення скріплене печаткою ФОП ОСОБА_1, а серед додатків до повідомлення міститься копія свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1.
Тобто твердження позивача, про те що орган державного контролю не вірно визначив суб'єкта перевірки, оскільки роботи проводились позивачем як фізичною особою ОСОБА_1 не відповідають інформації, що міститься в реєстрі дозвільних документів. В повідомленні № КД 103150440253 про зміну даних, вказано що замовником виступає саме ФОП ОСОБА_1 , проставлено її підпис та печатку ФОП (копія повідомлення додається).
Посилання представника позивача про те, що у повідомлення про зміну даних помилково вказано ФОП відхиляються судом, як не спроможні, оскільки вони законодавством не містить такої підстави звільнення від відповідальності, як допущення помилки.
У позовній заяві позивач не заперечує встановлені актом перевірки порушення. Доводи позивача зводяться лише до процедурних порушень, допущених відповідачем під час проведення перевірки, а також того, що він не був обізнаний у проведенні перевірки дотримання вимог законодавства.
Враховуючи, що усі порушення у порядку проведення перевірки, на які посилався позивач у своїй позовній заяві, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, приймаючи до уваги, що матеріалами справи підтверджується існування тих порушень, які були встановлені відповідачем у процесі проведення перевірки та зафіксовані в акті перевірки, та позивачем не заперечується факт їхнього існування, суд дійшов висновку, що спірні рішення винесені відповідачем у відповідності до вимог закону та не підлягають скасуванню, а позовні вимоги - не підлягають задоволенню.
Крім того, під час проведення судового засідання судом встановлено, що містобудівні умови, наявні у позивача не відповідають змісту містобудівним умовам, які були складені управлінням містобудування та архітектури від 13.12.2010 р. №5162, а саме різниця полягає у титульній сторінці містобудівних умов.
Оригінал документів, наданих позивачем на огляд суду (копія якого посвідчена судом і залучена до матеріалів справи, а.с.101-104) містить інших об'єкт забудови - чотири зблокованих будинку таунхаус. Водночас на першому аркуші відсутня печатка, яка повинна скріплювати підпис начальника управління - головного архітектора міста та відпис спеціаліста 1-ої категорії.
Щодо оглянутого в судовому засіданні оригіналу містобудівних умов від 13.12.2010 р. №5162, суд зазначає про те, що за схемою це є житловий будинок з окремими господарськими об'єктами, як гараж та альтанка. Крім того, в даному документі наявний підпис начальника управління - головного архітектора міста та спеціаліста 1-ої категорії, які скріплені гербовою печаткою (а.с.184-185).
Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 139 КАС України через висновок суду про відмову в задоволенні позову, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд,
Відмовити у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (вул. Велика Перспективна, 41, м. Кропивницький, 25022; код ЄДРПОУ 40131214) про визнання протиправними та скасування постанови, приписів.
Копію рішення надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Згідно з оригіналом:
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук